ECLI:NL:HR:1998:ZC2604

6 maart 1998 Eerste Kamer Nr. 16.530 (C97/008HR) AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Interfood B.V., gevestigd te Hapert, gemeente Hapert, Hoogeloon en Casteren, EISERES tot cassatie, advocaat: mr A.R. Sturhoofd, t e g e n [verweerder] , wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr J. Groen. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: [verweerder] — heeft bij exploit van 30 november 1992 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Interfood — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd: 1. voor recht te verklaren dat de hierna onder 3.1 te omschrijven overeenkomst is ontbonden, althans die overeenkomst ontbonden te verklaren; 2. Interfood te veroordelen om de ten processe bedoelde partij van 30.000 kilogram volle melkpoeder aan [verweerder] af te geven op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,-- per dag. Interfood heeft de vorderingen bestreden en harerzijds in reconventie vorderingen ingesteld: a. tot ontbinding, althans tot ontbondenverklaring van de bedoelde overeenkomst; b. tot veroordeling van [verweerder] om aan Interfood te betalen een bedrag van ƒ 42.000,-- met de wettelijke rente vanaf 19 februari 1993; c. tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de sub a en b gevorderde beslissingen. [verweerder] heeft de vorderingen in reconventie bestreden. Na een ingevolge tussenvonnis van 2 april 1993 gehouden comparitie van partijen heeft [verweerder] zijn eis in conventie verminderd met de vordering tot afgifte en vermeerderd met een vordering tot veroordeling van Interfood om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 64.820,-- met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 1993. Vervolgens heeft Interfood haar vordering in reconventie sub b vermeerderd met een bedrag van ƒ 3.448,98. De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 29 juli 1994 in conventie de vordering van [verweerder] afgewezen. In reconventie heeft de Rechtbank de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ontbonden, [verweerder] veroordeeld om aan Interfood te betalen een bedrag van ƒ 20.446,98, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 februari 1993, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit eindvonnis heeft [verweerder] zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij tussenarrest van 22 september 1995 heeft het Hof het bestreden eindvonnis bekrachtigd voor zover daarbij in reconventie de koopovereenkomst tussen partijen was ontbonden, en, onder aanhouding van iedere verdere beslissing in reconventie, Interfood bewijslevering opgedragen. Na op 2 november 1995 gehouden enquête heeft het Hof bij tussenarrest van 17 september 1996 aan beide partijen bewijslevering opgedragen in voege als in dat arrest vermeld en iedere verdere beslissing aangehouden. Beide tussenarresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen beide tussenarresten heeft Interfood beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op 15-16 september 1992 is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen, waarbij [verweerder] voor een prijs van ƒ 3,50 per kg aan Interfood verkocht 30.000 kg "volle melkpoeder 26%’’ van een in de overeenkomst nader omschreven kwaliteit. Ter uitvoering van deze overeenkomst heeft [verweerder] op 17 september 1992 aan Interfood 18.660 kg melkpoeder geleverd, welke partij echter niet aan de overeengekomen kwaliteitseisen bleek te voldoen. Na een desbetreffend kort geding tussen partijen en krachtens een vervolgens door hen gesloten dading heeft Interfood die partij aan een derde doorverkocht voor ƒ 25.002,--. 3.2 In het huidige geding vordert Interfood in reconventie, aanvoerende dat [verweerder] in de uitvoering van de overeenkomst is tekortgeschoten, ontbinding daarvan en vergoeding van de door haar volgens haar stellingen ten gevolge van die tekortkoming geleden schade ten belope van ƒ 45.448,98, welk bedrag is samengesteld uit: (1°) een bedrag van ƒ 1,40 per kg, derhalve 30.000 x ƒ 1,40 of ƒ 42.000,--, en (2°) een in cassatie niet meer van belang zijnde post van ƒ 3.448,98. De Rechtbank heeft in reconventie de overeenkomst ontbonden wegens de tekortkoming van [verweerder] in de uitvoering ervan en, overwegende dat deze de hoogte van het door Interfood gevorderde bedrag niet had weersproken, de vordering tot schadevergoeding toegewezen tot dat bedrag, verminderd met de opbrengst van de doorverkochte partij ten belope van ƒ 25.002,--, derhalve tot een bedrag van ƒ 45.448,98 minus ƒ 25.002,--, of ƒ 20.446,98. 's Hofs andersluidende beslissing berust, voor zover in cassatie van belang, op de volgende gronden. Evenals de Rechtbank oordeelt het Hof dat de tekortkoming van [verweerder] in de uitvoering van de overeenkomst van dien aard is dat daardoor de ontbinding van de overeenkomst wordt gerechtvaardigd (tussenarrest van 22 september 1995 rov. 4.4). De stellingen van Interfood, waarop deze haar hiervoor onder (1°) omschreven vordering tot schadevergoeding baseert, houden in, aldus het Hof: (a) dat Interfood zich tot leveringen jegens derden had verplicht, en (b) dat zij als gevolg van de ondeugdelijke levering door [verweerder] zich elders heeft moeten voorzien tegen een prijs die ƒ 1,40 hoger lag dan de tussen partijen overeengekomen prijs. Naar 's Hofs oordeel heeft [verweerder] , anders dan de Rechtbank overweegt, deze stellingen wèl weersproken, zodat Interfood moet worden opgedragen bewijs dienaangaande te leveren (rov. 4.5). Bij zijn tussenarrest van 17 september 1996 oordeelt het Hof dat Interfood in die bewijsopdracht niet is geslaagd, zodat haar vordering tot schadevergoeding niet kan worden toegewezen (rov. 8.3). 3.3 Ter bestrijding van deze oordelen betoogt het middel, samengevat weergegeven, dat Interfood haar vordering tot schadevergoeding primair heeft gebaseerd op het verschil tussen de actuele marktprijs van de melkpoeder op het tijdstip van de tekortkoming waarop de ontbinding van de overeenkomst steunt, te weten ƒ 4,90, en de tussen partijen overeengekomen prijs, te weten ƒ 3,50, en aldus een abstracte wijze van vaststelling van de schade heeft gehanteerd, die in een geval als het onderhavige ingevolge art. 7:36 BW is toegestaan, en die meebrengt dat concreet nadeel niet behoeft te worden aangetoond. Het Hof heeft derhalve, aldus het middel, ten onrechte Interfood te bewijzen opgedragen dat zij zich tot leveringen jegens derden had verplicht en zich als gevolg van de ondeugdelijke levering door [verweerder] elders heeft moeten voorzien tegen een hogere dan de tussen partijen overeengekomen prijs. 3.4 Voor de beoordeling van het middel is van betekenis dat in een geval als het onderhavige, waarbij het gaat om ontbinding van een overeenkomst tot koop en verkoop van zaken met een dagprijs op grond van een tekortkoming van de verkoper in de uitvoering van die overeenkomst, de koper die van zijn wederpartij vergoeding vordert van de door hem als gevolg van deze tekortkoming geleden schade, in beginsel vrij is te kiezen voor de in art. 7:36 voorziene abstracte, dan wel voor de in art. 7:37 voorziene concrete wijze van schadevaststelling. Ingeval de koper kiest voor de eerstbedoelde wijze van schadevaststelling, dient hij in ieder geval te stellen, en in geval van tegenspraak te bewijzen, de hoogte van de ten tijde van de tekortkoming geldende dagprijs c.q. de in het tweede lid van art. 36 bedoelde marktprijs van de betrokken zaken. In het tweede geval dient hij in ieder geval te stellen, en in geval van tegenspraak te bewijzen, dat, en voor welke prijs, hij een dekkingskoop heeft gesloten. 3.5 De stukken van het geding laten geen twijfel erover bestaan dat Interfood haar vordering tot schadevergoeding niet, gelijk het middel tot uitgangspunt neemt, primair heeft doen steunen op de stelling dat de dagprijs c.q. marktprijs van melkpoeder van de tussen partijen overeengekomen kwaliteit ten tijde van de tekortkoming van [verweerder] ƒ 4,90 per kg beliep, maar uitsluitend op de stelling dat Interfood, die zich tot leveringen jegens derden had verplicht, in verband met die tekortkoming een of meer dekkingskopen had gesloten tegen een prijs van ƒ 4,90 per kg. Dit brengt mee dat het middel bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Interfood in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 717,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de president Martens als voorzitter en de raadsheren Royer, Mijnssen, Korthals Altes en De Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Royer op 6 maart 1998.