ECLI:NL:HR:2001:AA9441

12 januari 2001 Eerste Kamer Nr. C99/091HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Bruno Franciscus Gerardus KOREN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene A], wonende te Amsterdam, EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen, t e g e n 1. de maatschap [van notarissen], kantoorhoudende te [standplaats], alsmede de daarin deelnemende vennoten en [verweerder B] en [verweerder C], notarissen te [standplaats] en [verweerder D], notaris te [standplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. S.V. Langeveld, en 2. mr. A.J. TEKSTRA, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Energiemeetsystemen E.M.S. International B.V., E.M.S. Benelux B.V. en Energiemeetsystemen E.M.S. Holland B.V., kantoorhoudende te Amsterdam, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.J. Schenck. 1. Het geding in feitelijke instantie Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploit van 25 februari 1998 verweerders in cassatie sub 1 - tezamen verder te noemen: de notarissen - en verweerder in cassatie sub 5 - verder te noemen: Tekstra q.q. - op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair te verklaren voor recht dat het saldo op de onder 3.1 van de in deze dagvaarding bedoelde kwaliteitsrekening van de notarissen (per 31 december 1997 groot ƒ. 586.568,21) tot het vermogen van [betrokkene A] [..] behoort en derhalve in de boedel van het faillissement van [betrokkene A] valt; 2. subsidiair, voor zover vereist, te verklaren voor recht dat het aangaan door de betrokken partijen van de onder 2.1 van deze dagvaarding genoemde depot-overeenkomst, dan wel de betaling van het onder 2.1 genoemde depot-bedrag door [betrokkene A] aan de notarissen een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum opleveren, dan wel te verklaren voor recht dat de depotovereenkomst is vernietigd, dan wel de betaling van het depotbedrag door [betrokkene A] aan de notarissen is vernietigd; 3. de notarissen te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis het hiervoor onder 1 vermelde saldo op de kwaliteitsrekening over te maken naar de faillissementsrekening van de curator; 4. Tekstra q.q. te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat de notarissen het hiervoor onder 1 vermelde saldo op de kwaliteitsrekening overmaakt naar de faillissementsrekening van de curator. De notarissen hebben aanvankelijk verweer gevoerd doch bij pleidooi geconcludeerd tot referte en Tekstra q.q. heeft de vordering gemotiveerd bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 2 december 1998 de vordering afgewezen. Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft de curator op de voet van art. 398 onder 2° Rv. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De notarissen hebben geconcludeerd tot referte en Tekstra q.q. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de curator en Tekstra q.q. toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de curator in de proceskosten. De advocaat van de curator heeft bij brief van 2 november 2000 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. (i) [Betrokkene A] [..] was tot eind 1992 bestuurder van Energiemeetsystemen E.M.S. International B.V., E.M.S. Benelux B.V. en Energiemeetsystemen E.M.S. Holland B.V., (hierna tezamen: EMS). (ii) In november/december 1992 is EMS failliet verklaard met aanstelling van mr. Tekstra als curator (hierna: Tekstra q.q.). (iii) Bij inleidende dagvaarding van 24 mei 1993 heeft Tekstra q.q. een procedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank, waarbij hij [betrokkene A] aansprakelijk stelde voor de tekorten in het faillissement van EMS op grond van art. 2:248 BW. Bij vonnis van 15 maart 1995 is de vordering toegewezen. [Betrokkene A] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. (iv) Op 23 november heeft Tekstra q.q. conservatoir beslag doen leggen op het toenmalige woonhuis van [betrokkene A], dat op 20 november 1993 door [betrokkene A] en zijn echtgenote was verkocht. (v) Teneinde levering vrij van beslag mogelijk te maken zijn [betrokkene A] en zijn echtgenote met Tekstra q.q. overeengekomen het deel van de koopsom, dat overbleef na voldoening van de hypotheekhouder, onder een notaris te deponeren. (vi) De hiervan opgemaakte, door [betrokkene A], zijn echtgenote en Tekstra q.q. getekende en door notaris [..] (hierna: de notaris) voor akkoord getekende depot-akte houdt onder meer in dat het depot met de eventueel daarop ontvangen rente wordt uitgekeerd aan diegene die door ondergetekenden eensluidend daartoe schriftelijk wordt aangewezen, dan wel aan diegene die daartoe bij in kracht van gewijsde gegaan rechterlijk vonnis wordt aangewezen. (vii) De notaris heeft vervolgens het aan hem in depot gegeven bedrag doen bijschrijven op een speciaal hiervoor door hem geopende derdenrekening, waarvan de tenaamstelling voldoet aan de eisen voor een kwaliteitsrekening. (viii)Bij vonnis van 20 januari 1998 is [betrokkene A] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. B.F.G. Koren tot curator (hierna: de curator). (ix) De curator heeft de notaris verzocht het in depot gehouden bedrag te doen bijschrijven op de derdenrekening van zijn kantoor. De notaris heeft aan dit verzoek niet voldaan omdat Tekstra q.q. weigerde hiervoor zijn toestemming te geven. 3.2 De curator heeft vervolgens de onder 1 vermelde vordering ingesteld tegen de notarissen. De Rechtbank heeft de primaire stelling van de curator dat het saldo op de hiervoor in 3.1 onder (vii) vermelde rekening tot het vermogen van [betrokkene A] behoort en derhalve in de boedel van het na de bijschrijving uitgesproken faillissement van [betrokkene A] valt, verworpen in haar rov. 7. Daartegen keert zich onderdeel 1. 3.3 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. In zijn arrest van 3 februari 1984, nr. 12219, NJ 1984, 752, heeft de Hoge Raad - voor zover thans van belang - geoordeeld "(…) dat niet de weg is gekozen van storting van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper, noch een - wat betreft het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de notaris - daarmee gelijk te stellen weg." Aldus heeft de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaard van de bijzondere notariële kwaliteitsrekening, geopend voor één transactie. Ook onder de werking van art. 3:84 lid 3 BW "blijft [toegelaten] de figuur van de girorekening die door bijv. een notaris ten behoeve van één of meer anderen wordt geopend in dier voege dat het daarop gestorte bedrag niet in zijn vermogen valt, mits van de hoedanigheid waarin hij ten behoeve van die anderen optreedt, uit de tenaamstelling van de rekening blijkt", aldus Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1202. Voormeld arrest heeft voorts voor de wetgever de aanleiding gevormd om in art. 25 van de nieuwe Wet op het Notarisambt een regeling te treffen voor de algemene notariële kwaliteitsrekening. Blijkens deze bepaling is de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening. Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. Met het in de vorige alinea overwogene strookt het ook bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening aan te nemen dat de gezamenlijke rechthebbenden deelgenoot zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De deelgenoten hebben bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt. 3.4 Onderdeel 1 strekt allereerst ten betoge dat, voor zover de Rechtbank in rov. 7 heeft geoordeeld dat het sluiten van de depot-overeenkomst ten gevolge heeft gehad dat het recht op het in depot gegeven bedrag (deels) uit het vermogen van [betrokkene A] (en zijn echtgenote) verdween, dit oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Deze klacht mist feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft niet aldus geoordeeld. De Rechtbank heeft geoordeeld dat door het sluiten van de depot-overeenkomst en door het aldus in depot geven van het bedrag [betrokkene A] en zijn echtgenote hun onvoorwaardelijke recht op uitkering van dit bedrag hebben prijsgegeven en nog slechts een voorwaardelijk recht op uitkering van dit bedrag behielden, terwijl ook Tekstra q.q. aldus een voorwaardelijk recht op uitkering van dit bedrag kreeg. 3.5 De gedachtengang van de Rechtbank in haar rov. 7 moet als volgt worden begrepen. [Betrokkene A], zijn echtgenote en Tekstra q.q. hebben door het sluiten van de depot-overeenkomst, het in depot geven van het bedrag van ƒ 523.189,95 en het vervolgens doen bijschrijven van dit bedrag door de notaris op de daartoe door hem geopende bijzondere notariële kwaliteitsrekening bij een bank bewerkstelligd dat [betrokkene A], zijn echtgenote en Tekstra q.q. rechthebbenden zijn geworden op het saldo van deze rekening, dat zij hebben te gelden als deelgenoten in een gemeenschap die het recht op uitkering van het gedeponeerde bedrag omvat, dat zij bij verdeling van deze gemeenschap ieder een voorwaardelijk recht op toedeling van de vordering op de bank hebben en dat, toen [betrokkene A] failliet werd verklaard, zijn voorwaardelijk vorderingsrecht in de boedel viel. Deze oordelen geven, gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij kunnen voorts, als berustende op een aan de Rechtbank als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de depot-overeenkomst en de daarvan opgemaakte akte, voor het overige niet op juistheid worden getoetst. Deze uitleg is in het licht van de hiervóór in 3.1 vermelde feiten en omstandigheden ook niet onbegrijpelijk, noch behoefde zij in het licht daarvan nadere motivering Hierop stuit onderdeel 1 voor het overige af. 3.6 De onderdelen 2 en 3 kunnen niet tot cassatie leiden op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de notarissen begroot op ƒ 582,20 aan verschotten en ƒ 1.000,-- voor salaris en aan de zijde van Tekstra q.q. op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 12 januari 2001.