ECLI:NL:HR:2001:AA9563

19 januari 2001 Eerste Kamer Nr. C99/129HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.A. Leijten, t e g e n 1. STICHTING EBBE EN VLOED WOONGEMEENSCHAP VOOR OUDEREN, gevestigd te Oude Tonge, gemeente Oostflakkee, 2. STICHTING VERZORGINGSTEHUIS VOOR BEJAARDEN IN DIRKSLAND, gevestigd te Dirksland, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. A.G. Castermans. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 23 april 1996 verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: Ebbe en Vloed - en verweerster in cassatie sub 2, ook handelende onder de naam Geldershof - verder te noemen: Geldershof - op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Sommelsdijk en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Ebbe en Vloed en Geldershof te veroordelen des dat voldoening aan het vonnis door de één, de ander bevrijdt: 1. [eiser] te werk te stellen in zijn functie van souschef op verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000,-- voor iedere dag of deel daarvan dat Ebbe en Vloed en Geldershof na betekening van het in dezen te wijzen vonnis nalaat aan een veroordeling tot tewerkstelling te voldoen; 2. aan [eiser] te voldoen zijn salaris ad ƒ 3.436,59 bruto per maand te rekenen vanaf 1 januari 1996, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% ingevolge art. 7A:1638q (oud) BW over al het loon dat niet tijdig is voldaan; 3. aan [eiser] te voldoen de wettelijke rente over het loon c.a. te rekenen vanaf de vervaldag tot de datum van de algehele voldoening. Ebbe en Vloed en Geldershof hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden. Na een tussenvonnis van 10 mei 1996, waarbij een comparitie van partijen is gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 9 augustus 1996 de vorderingen afgewezen. Tegen dit eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam. Bij tussenvonnis van 12 juni 1997 heeft de Rechtbank [eiser] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 7 januari 1999 het bestreden eindvonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Beide vonnissen van de Rechtbank zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen beide vonnissen van de Rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Ebbe en Vloed en Geldershof hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. M.F.H. Broekman en voor Ebbe en Vloed en Geldershof mede door mr. J.P. Heering, beiden advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiser in de kosten. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is met ingang van 9 juni 1975 als kok in dienst getreden bij Ebbe en Vloed, die een woongemeenschap voor ouderen exploiteerde. (ii) Ebbe en Vloed heeft per 1 december 1989 de exploitatie van haar voedingsdienst uitbesteed aan BRN. De door BRN ingezette personen waren in dienst van BRN, maar hun lonen, sociale lasten, overwerkuren en reiskosten kwamen voor rekening van Ebbe en Vloed. (iii) De ruimten en overige bedrijfsmiddelen, nodig voor het beheer van de maaltijdvoorziening, stelde Ebbe en Vloed om niet ter beschikking van BRN. (iv) Ebbe en Vloed bepaalde de prijs van de maaltijden en de bewoners van het tehuis betaalden deze ook aan haar. BRN zette personeel voor de voedingsdienst in en was verantwoordelijk voor de personeelsbezetting en het inwerken van het personeel. Voor haar bemoeienissen kreeg zij een vergoeding. (v) [Eiser] heeft op 28 november 1989 zijn dienstverband met Ebbe en Vloed schriftelijk opgezegd per 1 december 1989. Ebbe en Vloed heeft het ontslag schriftelijk bevestigd op 29 november 1989. [Eiser] is, tezamen met ander personeel, per 1 december 1989 in dienst getreden bij BRN, waarbij hij zijn werkzaamheden bleef verrichten in de keuken van Ebbe en Vloed. (vi) Ebbe en Vloed heeft het contract met BRN schriftelijk op 3 mei 1994 tegen 1 december 1995 opgezegd. BRN heeft [eiser] in december 1994 medegedeeld dat diens werkzaamheden bij Ebbe en Vloed zouden eindigen. BRN heeft op 15 augustus 1995 een ontslagvergunning gevraagd aan de RDA. Deze vergunning is op 20 september 1995 verleend. BRN heeft het dienstverband opgezegd tegen 1 januari 1996. Per 1 december 1995 heeft zij [eiser] op non-actief gesteld. (vii) Geldershof levert met ingang van 1 december 1995 op basis van detachering de volledige personele bezetting van Ebbe en Vloed. (viii) Op 12 juni 1999 is [eiser] overleden. Zijn erfgenamen hebben de procedure voortgezet. 3.2 Aan zijn onder 1 vermelde vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie van belang, dat de beëindiging door Ebbe en Vloed van de exploitatie-overeenkomst met BRN en het terugnemen in eigen beheer van de voedingsdienst door Ebbe en Vloed is aan te merken als overgang van een onderneming in de zin van art. 7A:1639aa e.v. (oud) BW. De Kantonrechter heeft bij eindvonnis van 9 augustus 1996 de vordering afgewezen. Bij tussenvonnis van 12 juni 1997 heeft de Rechtbank [eiser] toegelaten tot bewijslevering en na gehouden getuigenverhoor bij eindvonnis van 7 januari 1999 het eindvonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Op 1 april 1997 is de Vaststellingswet titel 7.10 BW (arbeidsovereenkomst) in werking getreden. De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat het tot 1 april 1997 geldende recht van toepassing is op het onderhavige geschil. 3.3 In rov. 3.4 van haar tussenvonnis heeft de Rechtbank, aanknopend bij de "vaste jurisprudentie" van het HvJEG - in cassatie onbestreden - het volgende vooropgesteld. Het begrip "overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer" als bedoeld in art. 1 lid 1 van de in het onderhavige geval toepasselijke Richtlijn 77/187 van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PbEG 1977, L61, p. 26) ziet op het geval waarin de identiteit van het onderdeel van het betrokken bedrijf bewaard blijft. Bij de vraag of al dan niet sprake is van een overgang in bedoelde zin moet worden nagegaan of - gelet op alle feitelijke omstandigheden - het gaat om vervreemding van (een onderdeel van) een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde activiteiten. Hiertoe moeten alle kenmerken in ogenschouw worden genomen, met dien verstande dat die kenmerken niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld. In aansluiting op dit één en ander heeft de Rechtbank in rov. 3.5 als volgt overwogen. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van de voedingsdienst van BRN als onderdeel van de onderneming van BRN naar Ebbe en Vloed dan wel Geldershof is allereerst van belang of de voedingsdienst onderdeel heeft uitgemaakt van de onderneming van BRN in de periode van 1 december 1989 tot 1 december 1995. Dat is het geval geweest indien komt vast te staan dat BRN de voedingsdienst in voormelde periode voor eigen rekening en risico heeft gedreven. Of daarvan sprake is geweest, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals of: a) de exploitatie door BRN per 1 december 1989 zich heeft beperkt tot het leveren van personeel, of dat BRN tevens (mede) verantwoordelijk was voor het functioneren en het beheer van de voedingsdienst en derhalve bijvoorbeeld de samenstelling van de maaltijden, de bereiding van de maaltijden, de inkoop van produkten, het voorraadbeheer, het financiële beheer, de administratie en/of de verantwoordelijkheid voor het personeel op zich heeft genomen en/of b) BRN bij het einde van de exploitatie-overeenkomst activa heeft overgedragen aan Ebbe en Vloed en/of Geldershof. Nu [eiser] heeft betoogd dat van de hiervoor onder a en b vermelde omstandigheden sprake is en Ebbe en Vloed en Geldershof zulks gemotiveerd hebben betwist, zal [eiser] overeenkomstig zijn bewijsaanbod in hoger beroep toegelaten worden tot bewijs van zijn stellingen. Slaagt [eiser] niet in het bewijs dat BRN de voedingsdienst in de periode van 1 december 1989 tot 1 december 1995 voor eigen rekening en risico heeft gedreven, dan heeft, aldus de Rechtbank in rov. 3.8, de voedingsdienst geen deel uitgemaakt van de onderneming van BRN en kan er derhalve geen sprake zijn van de overgang van een onderdeel van de onderneming van BRN naar Ebbe en Vloed dan wel Geldershof. In haar eindvonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in voormeld bewijs. 3.4 Door voor een bevestigende beantwoording van de vraag of de voedingsdienst onderdeel heeft uitgemaakt van de onderneming van BRN, beslissend te achten of BRN de voedingsdienst in de periode van 1 december 1989 tot 1 december 1995 voor eigen rekening en risico heeft gedreven en door te oordelen dat zulks afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, met name de omstandigheden aangegeven onder a en/of b in rov. 3.5 van het tussenvonnis, heeft de Rechtbank in het licht van de jurisprudentie van het HvJEG (zie onder meer HvJEG 10 december 1998, zaken C-127/96, 229/96 en 74/97 (Hernández Vidal e.a.) Jurispr. I-8179), niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuiten de onderdelen 1 - 5 van middel I geheel af. 3.5 De Rechtbank heeft in rov. 3.5 van haar tussenvonnis geen antwoord gegeven op "de vraag of op 1 december 1989 een overgang van onderneming in de zin van artikel 7A:1639aa BW (oud) van Ebbe en Vloed op BRN heeft plaatsgevonden", zoals onderdeel 6 als mogelijk veronderstelt. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.6 Nu onderdeel 7 voortbouwt op de voorafgaande onderdelen, kan het evenmin tot cassatie leiden. 3.7 Onderdeel 8 van middel I klaagt tevergeefs over een onjuiste verdeling van de bewijslast. De Rechtbank heeft in rov. 3.5 van haar tussenvonnis de hoofdregel van art. 177 Rv. toegepast. Gelet op hetgeen door [eiser] in de feitelijke instanties was gesteld en op de - naar het oordeel van de Rechtbank gemotiveerde - betwisting daarvan door Ebbe en Vloed en Geldershof, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch ook haar motiveringsplicht veronachtzaamd, door niet aan te geven waarom zij geen grond zag voor een andere verdeling van de bewijslast. 3.8 In de rov. 3.6 en 3.7 van haar tussenvonnis gaat de Rechtbank veronderstellenderwijs ervan uit dat de voedingsdienst per 1 december 1995 van BRN is overgegaan naar Ebbe en Vloed dan wel Geldershof. Nu het falen van middel I en, zoals hierna zal blijken, van de middelen III en IV meebrengt dat het oordeel van de Rechtbank in haar eindvonnis dat van overgang van de voedingsdienst van BRN naar Ebbe en Vloed dan wel Geldershof geen sprake is, in stand blijft, heeft rov. 3.7 van het tussenvonnis haar betekenis verloren en heeft [eiser] derhalve geen belang meer bij behandeling van het tegen die rechtsoverweging gerichte middel II. 3.9 In rov. 3.6 van haar tussenvonnis heeft de Rechtbank geoordeeld, dat indien komt vast te staan dat BRN in de periode van 1 december 1989 tot 1 december 1995 de voedingsdienst voor eigen rekening en risico heeft gedreven, er sprake is van overgang van de voedingsdienst per 1 december 1995 van BRN naar Ebbe en Vloed dan wel Geldershof. In rov. 12 van het eindvonnis is de Rechtbank tot de slotsom gekomen dat zulks niet is komen vast te staan. Met de rov. 13 en 14 van het eindvonnis heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat ook de omstandigheid dat een aantal personeelsleden van BRN die in de keuken van Ebbe en Vloed werkten, nadien bij Geldershof zijn gaan werken en de omstandigheid dat indertijd door personeel van BRN en nadien door personeel van Geldershof verrichtte werkzaamheden van dezelfde aard zijn, niet voldoende zijn om aan te nemen dat sprake is geweest van overgang van (een onderdeel van) de onderneming van BRN naar Geldershof. Anders dan de middelen III en IV betogen, is derhalve geen sprake van tegenstrijdigheid tussen rov. 3.6 van het tussenvonnis en de rov. 13 en 14 van het eindvonnis. Ook heeft de Rechtbank met haar in de rov. 13 en 14 van het eindvonnis gegeven oordeel, opgevat als hiervóór weergegeven, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten de middelen III en IV voor het overige af. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ebbe en Vloed en Geldershof begroot op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, C.H.M. Janssen, H.A.M. Aaftink en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 19 januari 2001.