ECLI:NL:HR:2001:ZC8022

Nr. 35.478

12 oktober 2001

FA

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 2 juli 1999, nr. 810/97, betreffende na te melden aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is voor het jaar 1995 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 194.262 zonder vermindering ter voorkoming van dubbele belasting, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft die uitspraak bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal J.W. van den Berge heeft op

31 januari 2001 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en verwijzing van de zaak.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op grond van een overeenkomst tussen belanghebbendes werkgeefster, A NV, en B AG te Zwitserland, waarin A NV een minderheidsbelang bezat, is belanghebbende per 1 januari 1995 ter beschikking gesteld aan laatstgenoemde vennootschap. In 1995 verbleef belanghebbende 52 dagen voor werkzaamheden in Zwitserland. A NV heeft aan B AG twaalf keer een "monthly fee" van f 21.670, in totaal derhalve f 260.040, in rekening gebracht. Belanghebbendes loon over 1995 bedroeg f 222.560. De Inspecteur heeft de door belanghebbende geclaimde vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ten bedrage van f 44.512 (52/260 x f 222.560) niet verleend.

3.2. Op grond van artikel 6, lid 1, van het Belastingverdrag Nederland - Zwitserland van 12 november 1951 (hierna: het Verdrag) zijn inkomsten voortvloeiende uit op voordeel gerichte niet-zelfstandige werkzaamheid slechts belastbaar in de Staat op welks grondgebied de persoonlijke werkzaamheid wordt uitgeoefend waaruit deze inkomsten voortvloeien. In afwijking van de in het eerste lid van artikel 6 vervatte hoofdregel komt het recht tot belastingheffing ingevolge het tweede lid van dat artikel toe aan de Staat waar de betrokken persoon zijn betrekking gewoonlijk uitoefent, indien deze uit hoofde van zijn betrekking slechts voorbijgaand verblijft op het grondgebied van de andere Staat en indien "hij zijn op voordeel gerichte werkzaamheid uitoefent voor rekening van een werkgever die zijn woonplaats niet in deze (laatstbedoelde) Staat heeft."

3.3. Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat belanghebbende zijn betrekking gewoonlijk in Nederland uitoefende en slechts voorbijgaand uit dien hoofde in Zwitserland verbleef. Voorts staat vast dat A NV de werkgeefster van belanghebbende was. Onder deze omstandigheden was voor de toepasselijkheid van de hiervoor bedoelde uitzondering op de hoofdregel beslissend of belanghebbende zijn op voordeel gerichte werkzaamheid uitoefende voor rekening van een werkgever die zijn woonplaats niet in Zwitserland had.

3.4. Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat A NV, naar moet worden afgeleid uit de omstandigheid dat A NV als vanouds belanghebbendes salaris - met inbegrip van eventuele verhogingen en alle bijkomende kosten - voor haar rekening nam, de werkgever is als bedoeld in artikel 6, lid 2, van het Verdrag, waaraan niet afdoet dat A NV achteraf op grond van het desbetreffende Agreement bij B AG "een allesomvattend honorarium" declareerde, omdat zulks niet ertoe leidt dat B AG alsnog of mede als belanghebbendes werkgever in voormelde zin moet worden beschouwd. Aan dit oordeel en de hiervóór in 3.3 weergegeven oordelen heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden dat op grond van artikel 6, lid 2, van het Verdrag aan Nederland het recht tot belastingheffing toekomt.

3.5. Deze gevolgtrekking wordt in het middel terecht bestreden. Het Hof heeft immers kennelijk slechts onderzocht voor wiens rekening het salaris van belanghebbende is gekomen, terwijl blijkens de hiervóór aan het slot van 3.2 aangehaalde tekst van artikel 6, lid 2, van het Verdrag bepalend is, niet voor wiens rekening het salaris komt, maar voor wiens rekening de werkzaamheid wordt uitgeoefend. Voor het antwoord op de vraag voor wiens rekening een werkzaamheid in evenbedoelde zin wordt uitgeoefend, is de omstandigheid dat de kosten van die werkzaamheid door een bepaalde persoon worden betaald of gedragen uiteraard van belang, maar daarnaast is van belang voor wiens rekening de voordelen van de werkzaamheid en de daaruit voortvloeiende nadelen en risico's komen.

3.6. Indien het Hof het voorgaande heeft miskend berust zijn oordeel op een onjuiste rechtsopvatting. Indien het wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel niet voldoende gemotiveerd, omdat niet blijkt van een onderzoek naar de overige in 3.5 genoemde omstandigheden.

3.7. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Nu verwijzing moet volgen, behoeft de klacht tegen

's Hofs oordeel dat het salaris van belanghebbende voor rekening van A NV is gekomen, geen behandeling omdat dit geschilpunt na verwijzing eveneens aan de orde kan komen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten in verband met de behandeling van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van f 340, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2662,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 12 oktober 2001 vastgesteld door de vice-president E. Korthals Altes als voorzitter, en de raadsheren A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, L. Monné en P.J. van Amersfoort, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en op die datum in het openbaar uitgesproken.