ECLI:NL:HR:2002:AD4939

18 januari 2002

Eerste Kamer

Nr. R01/106HR

SB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Verzoekster], statutair gevestigd te [...] en kantoorhoudend te [...],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

t e g e n

[Verweerder], wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. P. Memelink.

Met een op 18 mei 2001 ter griffie van de Rechtbank te Utrecht ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht verzoekster tot cassatie - verder te noemen: [verzoekster] - in staat van faillissement te verklaren.

Na mondelinge behandeling heeft de Rechtbank bij beslissing van 25 juli 2001 het verzoek afgewezen.

Tegen deze beslissing heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 15 augustus 2001 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verzoekster] in staat van faillissement verklaard.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De zaak is voor [verzoekster] namens haar advocaat toegelicht door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam en voor [verweerder] door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 8 november 2001 op die conclusie gereageerd.

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

[Verweerder] heeft de Rechtbank verzocht [verzoekster] failliet te verklaren. De Rechtbank heeft dit verzoek afgewezen op de grond dat niet summierlijk was gebleken van het vorderingsrecht van verzoeker.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verzoekster] in staat van faillissement verklaard. Het overwoog daartoe, samengevat en voorzover in cassatie van belang, het volgende.

(1) Summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerder], nu deze een vordering heeft die tot een bedrag van ruim één miljoen gulden bij vonnis is toegewezen.

(2) Door [verweerder] is in hoger beroep aangevoerd dat uit financiële bescheiden van [verzoekster] blijkt dat [verzoekster] meerdere schuldeisers heeft. Uit de balans over 1999 blijkt van een kortlopende schuld, waarvan de vordering van [verweerder] geen deel uitmaakt. [Verzoekster] betwist dit standpunt en stelt dat de op de balans opgenomen kortlopende schuld een achtergestelde lening van de aandeelhouder betreft, die niet als steunvordering kan worden aangemerkt. [Verweerder] bestrijdt dat de achterstelling, indien al overeengekomen, van dien aard is dat de vordering niet als steunvordering kan dienen.

Naar het oordeel van het Hof kan een dergelijke vordering als steunvordering worden aangemerkt, tenzij blijkt dat daarover anders moet worden geoordeeld, bijvoorbeeld omdat de achterstelling van dien aard is dat de lening slechts in geval van liquidatie behoeft te worden terugbetaald. Van zodanige grond voor een ander oordeel is in het onderhavige geval echter onvoldoende gebleken zodat van pluraliteit van schuldeisers kan worden gesproken.

(3) De advocaat van [verzoekster] heeft aangeboden alsnog de schriftelijke overeenkomst tot achterstelling over te leggen, maar daartoe zal hem niet meer de gelegenheid worden gegeven, omdat hij, gelet op het ook op dit punt al eerder gevoerde debat, die overeenkomst reeds bij de behandeling van heden had behoren over te leggen.

(4) Ook overigens is summierlijk gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat [verzoekster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

3.2 In cassatie is geen klacht gericht tegen de onder (1) weergegeven beslissing van het Hof.

Onderdeel 1.5, dat is gericht tegen de hiervoor onder (2), tweede volzin, weergegeven overweging van het Hof, gaat uit van een onjuiste lezing van die overweging en kan daarom niet tot cassatie leiden. Anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, houdt deze overweging de weergave in van een stelling van [verweerder] en niet een eigen oordeel van het Hof.

3.3 Wil een schuldenaar failliet verklaard kunnen worden, dan dient te worden vastgesteld dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 en 6 lid 3 F.). Het bestaan van meer schulden is daarvoor een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde: ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. (HR 7 september 2001, nr. R01/050, NJ 2001, 550).

In zijn hiervoor onder (1) en (2) weergegeven overwegingen heeft het Hof uitsluitend het bestaan van pluraliteit van schuldeisers vastgesteld. Wel valt uit zijn hiervoor in 3.1 onder (4) weergegeven overweging af te leiden dat het Hof tevens van oordeel was dat [verzoekster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, maar het Hof heeft in geen van die overwegingen uitgewerkt op welke grond(en) het tot dit oordeel is gekomen en heeft derhalve zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1.8 en 2 treffen derhalve doel.

3.4 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven. Na verwijzing zal opnieuw moeten worden beoordeeld of het verzoek tot faillietverklaring van [verzoekster] moet worden toegewezen, welke beslissing dient te worden gegeven op basis van alle op dat moment bestaande en ter zake dienende omstandigheden van het geval.

3.5 Om vertraging in de verdere behandeling van dat verzoek te voorkomen zal de Hoge Raad de zaak niet aanhouden teneinde, na de (voormalige) curator te hebben gehoord, tot vaststelling van de faillissementskosten en van het salaris van de curator te geraken (art. 15 lid 3 F.), doch deze vaststelling overlaten aan het Hof te 's-Gravenhage, waarnaar de zaak zal worden verwezen. Dit Hof zal als de verwijzing van de zaak niet tot faillietverklaring van [verzoekster] leidt, de desbetreffende bedragen ten laste van [verweerder] dienen te brengen en, indien faillietverklaring wèl volgt, dienen te bepalen dat de vorderingen ter zake van deze bedragen als boedelvorderingen in het alsdan uitgesproken faillissement kunnen worden geldend gemaakt (HR 11 juni 1982, nr. 6052, NJ 1983, 11).

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 15 augustus 2001;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 18 januari 2002.