ECLI:NL:HR:2002:AE0659

14 juni 2002

Eerste Kamer

Nr. C00/315HR

AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser], wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder,

advocaat: mr. D. Stoutjesdijk,

t e g e n

1. [Verweerster 1],

2. COLPRO B.V.,

beide gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTERS in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen,

advocaat: mr. P. Garretsen.

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 12 juni 1997 verweersters in cassatie - verder te noemen: [verweerster 1] en Colpro - gedagvaard voor de Rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster 1] en Colpro hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan [eiser] te voldoen een bedrag van ƒ 42.153,37, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 37.913,64 vanaf 1 juni 1997 tot aan de dag der algehele voldoening.

[Verweerster 1] en Colpro hebben de vordering bestreden en in reconventie gevorderd [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de schade, die Colpro lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eiser] heeft in reconventie de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 1999 in conventie de vordering toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen dit in conventie en reconventie gewezen vonnis hebben [verweerster 1] en Colpro hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 25 juli 2000 heeft het Hof voormeld vonnis van de Rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster 1] en Colpro hebben voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidentele beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan

(i) [Verweerster 1] is in of omstreeks mei 1995 met [eiser] overeengekomen dat [eiser] aan haar een nog te bouwen panelenpers met in- en uitvoertransport zou leveren voor de prijs van ƒ 140.000,-- excl. BTW, zulks conform de opdrachtbevestiging van [eiser] van 23 mei 1995.

(ii) Partijen zijn overeengekomen dat de betaling in gedeelten zou plaatsvinden: 30% bij de opdrachtverlening, 50% bij aflevering en 20% binnen 30 dagen na in-bedrijfstelling van de machine. Levering van de panelenpers heeft in juli 1996 plaatsgevonden. [Verweerster 1] heeft de panelenpers verhuurd aan Colpro.

(iii) [Eiser] heeft aan [verweerster 1] naast de overeengekomen som van ƒ 140.000,-- excl. BTW op 7 oktober 1996 en 24 december 1996 ter zake van meerwerk in rekening gebracht: ƒ 26.165,65 onderscheidenlijk ƒ 12.328,34 (incl. BTW).

(iv) [Eiser] heeft tevens enkele facturen verzonden aan Colpro. Colpro heeft - in ieder geval tot het in eerste aanleg gewezen vonnis - op deze facturen een bedrag van in totaal ƒ 37.913,64 (incl. BTW) onbetaald gelaten.

(v) In een brief van 8 januari 1997 heeft [verweerster 1] aan [eiser] een storingsmelding van 7 januari 1997 bevestigd en, in verband met stagnatie van haar productie, [eiser] in gebreke gesteld en hem gesommeerd de storing te verhelpen.

(vi) [Eiser] heeft bij brief van 10 januari 1997 zich, onder verwijzing naar zijn algemene voorwaarden, beroepen op een opschortingsrecht en aan [verweerster 1] meegedeeld dat hij pas weer storingen zou verhelpen als Colpro de openstaande rekeningen betaalt.

(vii) De algemene voorwaarden van [eiser] houden onder meer in:

"ARTIKEL 6

Garantie en aansprakelijkheid

De verkoper garandeert geleverde nieuwe machines gedurende de tijd van zes maanden na levering of verzending, d.w.z. dat hij alle onderdelen, waaraan gedurende die termijn, uit hoofde van ondeugdelijke constructie, enig gebrek mocht ontstaan, kosteloos zal herstellen, ofwel door andere zal vervangen (zulks ter keuze van de verkoper), (...)

Mocht de koper gedurende de garantietermijn eventuele herstellingen of veranderingen zonder voorafgaande toestemming van de verkoper verrichten of door anderen laten verrichten, of niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoen, dan vervalt onmiddellijk de garantieverplichting van de verkoper. De koper heeft niet het recht betaling te weigeren op grond dat de verkoper zijn garantieverplichting, niet, nog niet of niet ten volle heeft nagekomen.

De garantie geldt in de plaats van elke andere aansprakelijkheid voor niet-, niet deugdelijke of niet tijdige nakoming van de verkoper, die derhalve uitdrukkelijk wordt uitgesloten. (...)

ARTIKEL 12

Betalingsvoorwaarden (...)

Tenzij schriftelijk anders overeengekomen, moet betaling geschieden contant zonder korting bij levering der goederen, onverschillig of al het verkochte of slechts een deel daarvan wordt geleverd, danwel of door de koper wordt gereclameerd. Schuldvergelijking is niet toegestaan.

Zolang de koper de door hem verschuldigde koopsom, voorzover opeisbaar, niet heeft voldaan, is de verkoper gerechtigd de nakoming van zijn verplichtingen op te schorten."

(viii) In het kader van een begin 1997 tussen partijen gevoerd kort geding heeft onderzoek door een deskundige, ir. W.F. Jense, plaatsgevonden. Een gedeelte uit diens rapport van 6 februari 1997 is opgenomen in rov. 3.7 van het bestreden arrest.

(ix) Colpro heeft de machine naar een ander gebouw verhuisd.

3.2 Aan zijn onder 1 vermelde vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerster 1] en Colpro - hierna in navolging van het Hof gezamenlijk aangeduid als Colpro - de meerwerkfacturen tot een bedrag van ƒ 37.913,64 (inclusief BTW) onbetaald hebben gelaten.

Colpro heeft betwist dat zij aan [eiser] opdracht tot meerwerk heeft gegeven. Voorts heeft zij tot verweer aangevoerd dat de door [eiser] geleverde machine nimmer deugdelijk heeft gefunctioneerd. In verband met dit laatste heeft Colpro zich beroepen op verrekening met een vordering tot schadevergoeding en subsidiair op een opschortingsrecht. [Eiser] heeft daartegen met een beroep op zijn algemene voorwaarden aangevoerd dat Colpro geen beroep kan doen op verrekening of opschorting. In reconventie heeft Colpro gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld tot vergoeding van haar schade, op te maken bij staat, ten gevolge van het niet goed functioneren van de machine. [Eiser] heeft zich ook tegen deze vordering verweerd met, onder meer, een beroep op zijn algemene voorwaarden.

De Rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Het Hof heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen.

3.3 Voor zover in cassatie van belang heeft het Hof - samengevat weergegeven - als volgt geoordeeld. Het Hof heeft het uitgangspunt van de Rechtbank onderschreven dat het hier gaat om een speciaal te ontwikkelen machine en dat Colpro niet mocht verlangen dat de machine reeds vanaf het moment van ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren (rov. 4.3). Vervolgens oordeelde het Hof dat Colpro ter zake van meerwerk in conventie per saldo nog een bedrag van ƒ 18.252,60 aan [eiser] verschuldigd was; boven dit bedrag was de weigering van Colpro om [eiser] te betalen terecht (rov. 4.11). Vervolgens heeft het Hof onderzocht of Colpro zich ten aanzien van genoemd bedrag van ƒ 18.252,60 op verrekening onderscheidenlijk opschorting kon beroepen. Colpro had wat betreft het herstel van de door de deskundige Jense in zijn rapportage vermelde onvolkomenheden een opeisbare vordering op [eiser], terwijl tussen bedoelde vordering en de op Colpro rustende verbintenis tot betaling van het meerwerk ook voldoende samenhang bestond in de zin van art. 6:52 BW (rov. 4.13). Het beroep van [eiser] op zijn algemene voorwaarden, inhoudende dat deze aan het beroep op verrekening en opschorting in de weg staan, werd door het Hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. (rov. 4.15). Uit een en ander volgt dat Colpro begin 1997 terecht heeft geweigerd om het meerwerk te voldoen zolang bedoelde onvolkomenheden niet door [eiser] waren hersteld, dat [eiser] in bedoelde weigering ten onrechte aanleiding heeft gezien om dat herstel achterwege te laten en dat [eiser] dan ook degene was die in verzuim was (rov. 4.16). In reconventie achtte het Hof de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar voor zover de gestelde schade het gevolg was van het feit dat [eiser] niet bereid was de onvolkomenheden te herstellen. Daarbij verwierp het Hof wederom het beroep van [eiser] op zijn algemene voorwaarden als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rov. 4.17).

3.4 Met betrekking tot het beroep van [eiser] op zijn algemene voorwaarden tegen opschorting door Colpro en het verweer van Colpro dat het beroep op de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, heeft het Hof in rov. 4.15 overwogen:

"In dit verband neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden - in ieder geval deels - niet eerst na ingebruikstelling zijn ontstaan, maar dat het er in feite op neerkomt dat correcte aflevering van de machine gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden. Indien aan de artikelen 6 en 12 van de algemene voorwaarden inderdaad de uitleg moet worden gegeven, die [eiser] daaraan kennelijk geeft, namelijk dat ook het achterwege blijven van correcte aflevering van de machine geen grond voor Colpro opleverde om betaling van het meerwerk te weigeren, is het beroep op de algemene voorwaarden - in samenhang met de overige omstandigheden van het geval - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat aldus een essentiële prikkel om na te komen voor [eiser] zou wegvallen.

In dit verband kent het Hof mede betekenis toe aan de omstandigheid dat bedingen als het onderhavige in het geval van gebruik in algemene voorwaarden tegenover consumenten door artikel 6:236 aanhef en onder c Burgerlijk Wetboek als onredeljk bezwarend worden aangemerkt. Wat betreft de overige omstandigheden van het geval neemt het hof in aanmerking dat het een beding in algemene voorwaarden betreft waaromtrent door partijen kennelijk niet afzonderlijk is onderhandeld en dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden niet van ondergeschikte aard zijn. Aan het zojuist gegeven oordeel kan niet afdoen dat partijen beide ondernemer zijn en de onderhavige overeenkomst in het kader van het zakelijk verkeer tussen hun ondernemingen is gesloten; ook de aard en overige inhoud van de overeenkomst geeft niet tot een andere beslissing aanleiding."

3.5 Naar blijkt uit zijn rov. 4.13 en de eerste zin van rov. 4.15 heeft het Hof geoordeeld dat Colpro aanspraak kan maken op herstel van de in die rechtsoverwegingen bedoelde onvolkomenheden, ter zake waarvan aan Colpro een opschortingsrecht toekwam, en dat in zoverre, aldus het Hof, nog geen sprake was van een "correcte aflevering van de machine", zolang dat herstel nog niet had plaatsgevonden. In het licht van het rapport Jense zijn deze oordelen, anders dan onderdeel 1 betoogt, niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve.

3.6 Naar blijkt uit zijn rov. 4.15 heeft het Hof, anders dan onderdeel 2a tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat de bedingen in de algemene voorwaarden waarop [eiser] zich heeft beroepen, kernbedingen zijn als bedoeld in art. 6:231 onder a BW. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.7 Onderdeel 2b betoogt dat het Hof heeft miskend dat het beroep van [eiser] op de betrokken artikelen van de algemene voorwaarden had behoren te worden getoetst aan de hand van de maatstaf of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, in plaats van aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Naar luid van art. 6:233, aanhef en onder a, BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Aldus wordt aan consumenten en "kleine ondernemers" een bijzondere bescherming geboden tegen het gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Daarnaast geldt de algemene regel van art. 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De rechtsgevolgen van deze bepalingen zullen met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie). Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afdeling 3, Algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou aan die strekking worden tekort gedaan indien de wederpartij zou zijn verstoken van een beroep op art. 6:248 lid 2. Ook het verschil in rechtsgevolgen - enerzijds nietigheid en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding - staat aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Het onderdeel faalt derhalve.

3.8 Onderdeel 3, dat voortbouwt op onderdeel 2, faalt derhalve evenzeer.

3.9 Nu het principale beroep faalt, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep geen be-handeling.

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Colpro begroot op € 570,49 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A.G. Pos en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 14 juni 2002.