ECLI:NL:HR:2002:AF0198

20 december 2002

Eerste Kamer

Nr. C01/049HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

de vennootschap naar Zwitsers recht ZÜRICH LEBENSVERSICHERUNGS GESELLSCHAFT, gevestigd te Zürich, Zwitserland,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

t e g e n

[Verweerder], wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Zürich - heeft bij exploiten van 5 en 6 december 1995 Rixtel Assuradeuren B.V., [betrokkene 1], [betrokkene 2], Hofstad Beheer B.V., [betrokkene 3] en verweerder in cassatie - verder te noemen: de notaris - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd de gedaagden bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk te veroordelen aan Zürich te betalen, des dat betaling door de een kwijting oplevert ten aanzien van de ander, de in de inleidende dagvaarding omschreven schade, door Zürich nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet te vermeerderen met de door Zürich te maken kosten en de door Zürich gederfde rente vanaf 1 november 1995.

De notaris, [betrokkene 2] en Hofstad Beheer B.V. hebben de vordering bestreden. Tegen Rixtel Assuradeuren B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 3] is verstek verleend.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 14 augustus 1998, voor zover in cassatie van belang, in de zaak van Zürich tegen Rixtel B.V., [betrokkene 1], [betrokkene 3] en de notaris: Rixtel B.V., [betrokkene 1], [betrokkene 3] en de notaris veroordeeld - tot zover twee of meer van hen tot vergoeding van dezelfde schade verplicht zijn: hoofdelijk, des dat indien de een betaalt de anderen zijn gekweten - om aan Zürich te betalen de schade die zij heeft geleden, door Zürich nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met door Zürich gederfde rente. Het meer of anders gevorderde heeft de Rechtbank afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de notaris hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 7 november 2000 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank van 14 augustus 1998, voor zover tussen de notaris en Zürich gewezen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Zürich afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft Zürich beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de notaris is verstek verleend.

De zaak is voor Zürich toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Hofstad Beheer B.V. was eigenaar van De Provinciale B.V. Het belangrijkste actief van De Provinciale B.V. bestond uit een assurantieportefeuille.

(ii) Rixtel B.V. wilde deze portefeuille verwerven en heeft zich in verband daarmee tot Zürich gewend voor de financiering van de koopsom van ƒ 1.900.000,--. Dit resulteerde in een overeenkomst van geldlening van 30 november 1994, waarbij Zürich en Rixtel B.V. verklaarden te zijn overeengekomen dat Zürich aan Rixtel B.V. een som van ƒ 1.900.000,-- ter leen verstrekt met het oog op de aankoop door Rixtel B.V. van de assurantieportefeuille van De Provinciale B.V. In de overeenkomst wordt voorts bepaald dat de assurantieportefeuille aan Zürich in pand wordt gegeven.

(iii) Eind november 1994 heeft de notaris op verzoek van [betrokkene 1] en [betrokkene 3], die beiden optraden namens Rixtel B.V., ontwerpakten opgesteld voor twee transacties, te weten

(a) de overdracht van de aandelen in De Provinciale B.V. door Hofstad Beheer B.V. aan Rixtel B.V. voor ƒ 1.713.054 (hierna: de aandelenoverdracht);

(b) de overdracht van de activa van De Provinciale B.V. door De Provinciale B.V. aan Rixtel B.V. voor ƒ 1.900.000,-- (hierna: de bedrijfsoverdracht).

(iv) Op 2 december 1994 heeft een medewerker van Zürich aan de notaris telefonisch doen weten dat Zürich de transactie zou financieren. Dit telefoongesprek werd dezelfde dag per faxbericht als volgt bevestigd:

"Conform telefonische afspraak de dato heden, bevestigen wij hierbij dat wij bereid zijn het door [betrokkene 1] verschuldigde bedrag ad ƒ 1.900.000,= op uw rekening over te maken.

Betaling van het verschuldigde bedrag aan de verkopende partij mag echter slechts plaatsvinden als de bijgaande akte van bedrijfsoverdracht lichamelijk ongewijzigd wordt gepasseerd."

[Betrokkene 1] was directeur van Rixtel B.V.

(v) Op 5 januari 1995 zijn ten overstaan van de notaris de akten inzake de bedrijfsoverdracht en de aandelenoverdracht gepasseerd.

(vi) De notaris heeft de verkoper van de aandelen, Hofstad Beheer B.V., betaald met het hem door Zürich toevertrouwde geld.

(vii) Na de beide transacties kwam de assurantieportefeuille in eigendom bij Rixtel B.V. met een daarop rustend pandrecht van Zürich.

(viii) Later bleek aan Zürich, die slechts bekend was met de akte bedrijfsoverdracht, dat dezelfde dag ook een aandelentransactie had plaatsgevonden en dat het door haar ter beschikking gestelde geld was aangewend voor de betaling van die transactie terwijl bij de andere transactie, de bedrijfsoverdracht, de koopsom was schuldig gebleven.

3.2 Aan haar hiervóór onder 1 vermelde vordering tegen de notaris heeft Zürich het volgende ten grondslag gelegd. De notaris heeft onzorgvuldig gehandeld doordat hij de door Zürich beschikbaar gestelde gelden heeft aangewend voor een ander doel dan waarvoor deze waren bestemd, althans heeft hij in strijd met de op hem jegens Zürich rustende zorgvuldigheidsplicht nagelaten om bij Zürich naar de bestemming van die gelden te informeren. Voorts stelde Zürich dat de notaris heeft verzuimd te onderzoeken of de transacties in strijd zijn met het bepaalde in art. 2:207c BW en art. 17 Wet Assurantiebemiddeling.

3.3 De Rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank echter vernietigd en de vordering van Zürich alsnog afgewezen. Het Hof was van oordeel dat er geen sprake was van onzorgvuldig handelen door de notaris jegens Zürich. De motivering van dit oordeel kan als volgt worden samengevat.

a) Het Hof moet ervan uitgaan dat tussen partijen niet meer contacten zijn geweest, dan door Zürich vermeld in haar hiervóór in 3.1 onder (iv) aangehaalde faxbericht: één telefoongesprek van Zürich naar de notaris en één faxbericht met bijlage (de akte bedrijfsoverdracht) eveneens van Zürich naar de notaris.

b) Het Hof passeert de stelling van Zürich dat er meer (telefonische) contacten tussen partijen zijn geweest, alleen al op de grond dat Zürich niet heeft gesteld wat daarbij tussen partijen zou zijn gecommuniceerd.

c) Het Hof gaat ook ervan uit dat geen andere schriftelijke stukken tussen partijen zijn uitgewisseld, nu de notaris dit ontkent en Zürich haar stelling, dat zij van de notaris het genoemde bedrijfsovernamecontract heeft ontvangen niet nader (gedocumenteerd) heeft onderbouwd, terwijl uit het ten processe overgelegde exemplaar van die akte blijkt, dat dit door [betrokkene 1] per fax is verzonden aan Zürich. (rov. 4.4)

d) Uit het voorgaande heeft het Hof geconcludeerd dat Zürich de notaris zeer summier heeft geïnformeerd omtrent haar bedoelingen en kennelijk de formalisering van haar contractuele relatie met de kopers zelf wilde regelen. (rov. 4.5)

e) Uit de door Zürich aan de notaris gezonden en haar dus bekende akte bedrijfsoverdracht blijkt dat de koopprijs voor de bedrijfsoverdracht van De Provinciale B.V. juist schuldig werd gebleven, zodat betaling met behulp van het door Zürich gestorte bedrag daarop geen betrekking kon hebben en "uitbetaling aan de verkopende partij", zoals het in het faxbericht van Zürich heet, niet op De Provinciale B.V. kon slaan.

f) De notaris van zijn kant was gedurende langere tijd ten nauwste betrokken bij het samenstel van contracten benodigd om uiteindelijk aan [betrokkene 1] en [betrokkene 3], zijn cliënten, de eigendom van de assurantieportefeuille te verschaffen. In de daarvoor gebezigde constructie zou de koopprijs voor de bedrijfsoverdracht van De Provinciale B.V. worden schuldig gebleven doch zouden wel de aandelen worden gekocht en betaald, waarbij de koopprijs gefinancierd zou moeten worden, waarmee inclusief de verwerving van een kleine andere assurantieportefeuille en kosten globaal genomen een bedrag van ƒ 1.900.000,-- gemoeid was.

g) Omdat de notaris Zürich bekend wist met de akte van overdracht van de activa van De Provinciale B.V. en dus bekend wist met het verschuldigd blijven van de koopsom, mocht de notaris erop vertrouwen dat Zürich met (de akte van) de aandelenoverdracht bekend was en dus besefte dat de ƒ 1.900.000,-- besteed zou worden aan de aankoop van de aandelen van De Provinciale B.V., die eveneens ongeveer ƒ 1.900.000,-- vergde.

h) De notaris had daarom onder al deze omstandigheden geen reden bij Zürich nader te informeren of deze laatste met het andere deel van de constructie bekend was, maar mocht daarentegen veronderstellen dat Zürich akkoord ging met de afhandeling van de transactie als in de gecombineerde aktes was vastgelegd. (rov. 4.6)

i) Het behoorde niet tot de zorgplicht van de notaris jegens Zürich, die niet zijn cliënte was en niet partij was bij de akte bedrijfsoverdracht, te onderzoeken of die akte nietig was wegens strijd met de Wet Assurantie-bemiddeling.

j) Ten slotte achtte het Hof voor de beoordeling van het geschil niet van belang welke van beide aktes het eerst is verleden, omdat in feite sprake was van een samenval van rechtsmomenten. (rov. 4.7)

3.4.1 Onderdeel 1a klaagt over onbegrijpelijkheid van het in 3.3 onder a) weergegeven oordeel van het Hof, omdat Zürich bij conclusie van repliek onder 14 onder meer heeft gesteld - welke stellingen in hoger beroep zijn gehandhaafd - dat er verschillende contacten zijn geweest tussen het kantoor van de notaris en Zürich, waarin de notaris dan wel de kandidaat-notaris met geen woord hebben gerept over het feit dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] de ter beschikking te stellen gelden zouden gebruiken voor de betaling van de koopsom voor de aandelen, en dat Zürich in de mondelinge contacten met het notariskantoor heeft laten weten dat zij uitsluitend een activatransactie wilde financieren en dat Zürich een pandrecht op de aandelenportefeuille zou verkrijgen. Het onderdeel is gegrond, nu het Hof deze stellingen klaarblijkelijk over het hoofd heeft gezien.

3.4.2 Onderdeel 1b, dat klaagt dat het Hof Zürich niet heeft toegelaten tot het bewijs van de zojuist besproken stellingen, behoeft na gegrondbevinding van onderdeel 1a geen afzonderlijke behandeling meer. Na verwijzing zal zo nodig moeten worden beoordeeld of het door Zürich gedane bewijsaanbod voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

3.4.3 Onderdeel 1c verwijt het Hof Zürich niet te hebben toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de akte van bedrijfsoverdracht door het notariskantoor aan Zürich is toegezonden. Het onderdeel faalt. Het Hof heeft met zijn hiervóór in 3.3. onder c) samengevatte oordeel tot uitdrukking gebracht dat het de bedoelde door de notaris betwiste stelling in het licht van de omstandigheid dat uit het door Zürich ten processe overgelegde exemplaar van de akte blijkt dat dit door [betrokkene 1] per fax is verzonden aan Zürich, als onvoldoende toegelicht heeft verworpen. Daarin ligt het - tegen de achtergrond van de gedingstukken niet onbegrijpelijke - oordeel besloten dat Zürich niet een voldoende geconcretiseerd bewijsaanbod heeft gedaan.

3.4.4 Onderdeel 1d betoogt dat Zürich had moeten worden toegelaten tot het bewijs van de stelling "dat benevens de akte bedrijfsoverdracht, geen andere akte is toegezonden en ook geen mededeling is gemaakt van het feit dat er nog wat andere rechtshandelingen zouden passeren". Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld, omdat het Hof blijkens zijn hiervóór in 3.3. onder g) en h) samengevatte overwegingen ervan is uitgegaan dat aan Zürich geen andere akte is toegezonden dan de akte bedrijfsoverdracht en dat aan Zürich niet is medegedeeld dat nog andere rechtshandelingen zouden worden verricht, zodat van een en ander geen bewijs behoefde te worden geleverd.

3.5.1 Onderdeel 2 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 4.5 en 4.6 van het Hof, hiervóór in 3.3 samengevat onder a) - h). Naar de kern genomen strekt het onderdeel ten betoge dat het Hof de voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de notaris te hanteren maatstaf heeft miskend, althans zijn oordeel dat de notaris niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Zürich, onvoldoende heeft gemotiveerd. Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat de notaris ten opzichte van Zürich een eigen zorgplicht had, nu Zürich aan de notaris telefonisch had laten weten dat zij tot financiering van "de transactie" bereid was en bij het hiervóór in 3.1 onder (iv) vermelde faxbericht aan de notaris had medegedeeld dat zij bereid was "het door [betrokkene 1] verschuldigde bedrag ad ƒ 1.900.000,--" op de rekening van de notaris over te maken onder aantekening dat "[b]etaling van het verschuldigde bedrag aan de verkopende partij [...] echter slechts [mag] plaatsvinden als de bijgaande akte van bedrijfsoverdracht lichamelijk ongewijzigd wordt gepasseerd". Gelet op de positie van notarissen in het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat zij als zodanig genieten, rust op notarissen, die dienen te handelen als redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoten, een zwaarwegende zorgplicht jegens degene, die aan de notaris gelden toevertrouwt met de opdracht deze door te betalen indien aan zekere voorwaarden is voldaan. Deze zorgplicht brengt onder meer mee dat de notaris, voorzover zulks redelijkerwijs mogelijk is en in zoverre van de notaris kan worden gevergd, nadere informatie inwint bij degene die hem aldus gelden heeft toevertrouwd, ingeval over de inhoud of strekking van de opdracht redelijkerwijs twijfel kan bestaan. Indien de notaris in een dergelijk geval desondanks op basis van een eigen interpretatie van de betalingsinstructie zonder het inwinnen van nadere informatie bij zijn opdrachtgever tot uitbetaling overgaat, terwijl het inwinnen van informatie wel mogelijk was geweest, moet hij de nadelige gevolgen van zijn handelwijze jegens de opdrachtgever dragen indien die interpretatie, hoewel deze op zichzelf mogelijk is, achteraf onjuist blijkt te zijn. Dit is slechts anders indien in de gegeven omstandigheden omtrent de inhoud en de strekking van de opdracht redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan. De zorgplicht van een notaris gaat immers niet zo ver dat hij zijn opdrachtgever ook behoort te vrijwaren tegen risico's die ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid zijnerzijds niet zijn te vermijden (vgl. HR maart 1990, nr. 13834, NJ 1990, 428).

3.5.2 Overwegende als hiervóór in 3.3 onder d) tot en met h) weergegeven, heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel dat de notaris niet onzorgvuldig jegens Zürich heeft gehandeld, onvoldoende gemotiveerd. Indien het Hof ervan is uitgegaan dat op een notaris niet de plicht rust nadere informatie in te winnen bij degene die hem gelden ter doorbetaling toevertrouwt indien redelijkerwijs twijfel kan bestaan omtrent de inhoud en strekking van de opdracht, dan geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof heeft geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs geen twijfel kon bestaan omtrent de inhoud en de strekking van de opdracht van Zürich, dan is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Nu het Hof blijkens zijn hiervóór in 3.3 onder d) weergegeven oordeel ervan uitging dat Zürich de notaris slechts zeer summier omtrent haar bedoelingen had geïnformeerd, behoefde nadere motivering waarom redelijkerwijs geen twijfel mogelijk was omtrent de vraag of met de woorden "de verkopende partij" in het hiervóór in 3.1 onder (iv) weergegeven faxbericht was bedoeld De Provinciale B.V., die blijkens de akte bedrijfsoverdracht haar activa verkocht en overdroeg, dan wel Hofstad Beheer B.V., die blijkens de op dezelfde dag gepasseerde akte aandelenoverdracht de aandelen in De Provinciale B.V. verkocht en overdroeg. Het Hof heeft voorts niet vastgesteld dat het niet (eenvoudig) mogelijk was daaromtrent nadere informatie bij Zürich in te winnen. De op het voorgaande gerichte klachten van onderdeel 2 treffen dan ook doel.

3.6 De hiervóór in 3.3 onder e) weergegeven overweging van het Hof biedt steun aan een mogelijke interpretatie van de door Zürich gegeven betalingsinstructie, maar kan, ook in samenhang met hetgeen het Hof overigens heeft overwogen, niet de conclusie dragen dat daaromtrent redelijkerwijs geen twijfel mogelijk was. Het tegen deze overweging gerichte onderdeel 3 behoeft daarom na het voorgaande geen verdere afzonderlijke bespreking. Dit laatste geldt ook voor onderdeel 5, dat zich keert tegen hetgeen hiervóór in 3.3 onder j) is weergegeven.

3.7 Onderdeel 4 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het hiervóór in 3.3 onder i) weergegeven oordeel van het Hof. Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Op de notaris rust in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt de bedoelde verplichting jegens alle belanghebbenden en niet slechts jegens de partijen bij de in de notariële akte opgenomen rechtshandeling (HR 28 september 1990, nr. 13974, NJ 1991, 473). In een geval als het onderhavige, waarin Zürich als financier bij de bedrijfsoverdracht was betrokken en waarin Zürich in verband daarmee gelden aan de notaris had toevertrouwd onder het beding dat deze gelden slechts zouden mogen worden uitbetaald indien was voldaan aan de voorwaarde dat de akte bedrijfsoverdracht lichamelijk ongewijzigd zou worden gepasseerd, geldt de bedoelde verplichting ook jegens de aldus voor de notaris kenbaar als financier bij de transactie betrokken derde. 's Hofs hiervóór in 3.3 onder i) weergegeven oordeel dat het niet tot de zorgplicht van de notaris jegens Zürich, die niet zijn cliënte was en niet partij was bij de akte bedrijfsoverdracht, behoorde te onderzoeken of die akte nietig was wegens strijd met de Wet Assurantiebemiddeling, wordt dan ook terecht door het onderdeel als onjuist bestreden. Het onderdeel klaagt voorts terecht dat het Hof niet op die grond een onderzoek achterwege mocht laten naar de juistheid van de stelling van Zürich dat de aandelenoverdracht in strijd was met het bepaalde in art. 2:207c BW.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 7 november 2000;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem;

veroordeelt de notaris in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Zürich begroot op € 361,39 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 20 december 2002.