ECLI:NL:HR:2003:AD9721

Nr. 36.621

7 maart 2003

AB

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 5 september 2000, nr. 00/243, betreffende na te melden ten aanzien van X te Z gegeven beschikking als bedoeld in artikel 3d, lid 2, van de Ziekenfondswet (tekst 2000; hierna: de Wet).

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

De Inspecteur heeft bij beschikking verklaard dat belanghebbende wat betreft het jaar 2000 voldoet aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 3d, lid 1, van de Wet.

Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak de verklaring herroepen en in de plaats daarvan een nieuwe verklaring verstrekt met dezelfde inhoud.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de bestreden uitspraak en de daarbij verstrekte verklaring vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 28 december 2001 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende drijft sinds 1 januari 1997 een onderneming. Daarnaast was zij in 1997 in dienstbetrekking werkzaam. Haar belastbare inkomen over dat jaar bedroeg ƒ 31.180. Met ingang van 1997 is belanghebbende verzekerd ingevolge artikel 3, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen.

3.2. Ingevolge artikel 3d, lid 1, van de Wet is gedurende een kalenderjaar verzekerd de zelfstandige die - voorzover in cassatie van belang - een inkomen heeft dat (voor 2000) niet meer bedraagt dan ƒ 41.200. In artikel 3d, lid 4, van de Wet is - voorzover in cassatie van belang - bepaald dat voor de toepassing van het eerste lid voor binnenlandse belastingplichtigen onder inkomen wordt verstaan het inkomen bedoeld in artikel 3, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, met dien verstande dat, indien de berekening van het inkomen tot een negatief bedrag leidt, dat inkomen op nul wordt gesteld. Voorts voorziet dat artikellid erin dat bij ministeriële regeling wordt bepaald over welk tijdvak het toetsinkomen in aanmerking wordt genomen en dat nadere regels kunnen worden gesteld ter uitvoering van onder meer lid 1. In artikel 4, lid 1, aanhef en letter b, van de Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen (tekst tot en met 30 augustus 2000; hierna: de Regeling) is bepaald dat voor de beoordeling van de ziekenfondsverzekering van een zelfstandige die vanaf 1997 en daarna zelfstandige is respectievelijk is gebleven, voor het jaar 2000 in aanmerking wordt genomen het inkomen over 1997.

Gelet op deze bepalingen zou de partijen verdeeld houdende vraag of belanghebbende als verzekerde in de zin van de Wet kan worden aangemerkt, bevestigend moeten worden beantwoord.

3.3. Voor zelfstandigen die vanaf een eerder jaar dan 1996 en daarna zelfstandige zijn respectievelijk zijn gebleven, geldt ingevolge artikel 2, lid 1, in verbinding met artikel 1, lid 1, aanhef en letter d, van de Regeling het volgende. Voor de toepassing van artikel 3d, lid 1, van de Wet wordt in aanmerking genomen het gemiddelde van de inkomens over de jaren van de zogenoemde basisreferteperiode, dat is de periode van het derde tot en met vijfde jaar vóór het kalenderjaar waarvoor de beoordeling ingevolge de Wet plaatsvindt. Voor de beoordeling van de ziekenfondsverzekering voor het jaar 2000 wordt ten aanzien van deze zelfstandigen derhalve in aanmerking genomen het gemiddelde van de inkomens over de jaren 1995, 1996 en 1997.

Ten aanzien van zelfstandigen die vanaf 1998 en daarna zelfstandige zijn respectievelijk zijn gebleven, wordt ingevolge artikel 4, lid 1, aanhef en letter c, van de Regeling voor de beoordeling van de ziekenfondsverzekering voor het jaar 2000 in aanmerking genomen het inkomen over 1998.

Ten aanzien van zelfstandigen die in 1999 voor het eerst verzekerd zijn geworden ingevolge artikel 3, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen, wordt ingevolge artikel 4, lid 1, aanhef en letter d, van de Regeling voor de beoordeling van de ziekenfondsverzekering voor het jaar 2000 in aanmerking genomen het geschatte inkomen over 1999.

Uit het bepaalde in artikel 3 van de Regeling volgt dat ten aanzien van degene die in het jaar 2000 zelfstandige is geworden, voor de beoordeling van de ziekenfondsverzekering voor het jaar 2000 in aanmerking wordt genomen het geschatte inkomen over 2000.

3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de in de Regeling neergelegde maatstaf van slechts één toetsjaar door zijn beperkte reikwijdte in zodanige mate onderhevig is aan toevallige omstandigheden en keuzes die de ondernemer binnen de wettelijke mogelijkheden kan maken, dat de hantering van die maatstaf - zoals in het onderhavige geval - tot een uitkomst kan leiden die niet overeenkomt met de door de wetgever voor ogen genomen toetsing aan een meer duurzaam inkomensperspectief. Het valt, aldus het Hof, voorts niet in te zien waarom voor belanghebbende als een in 1997 gestarte zelfstandige, anders dan voor de in 1998, 1999 en 2000 begonnen ondernemers, per se moet worden aangesloten bij hetzelfde blok van drie referentiejaren dat als basisreferentieperiode in aanmerking moet worden genomen voor ondernemers die reeds vanaf 1995 als zelfstandige waren aan te merken. Het in de Regeling opgenomen systeem beperkt aldus zonder duidelijke grond de kennelijk voor starters in de jaren 1998, 1999 en 2000 wel benutte mogelijkheid van het in aanmerking nemen van toetsjaren buiten de basisreferentieperiode, terwijl die mogelijkheid ook voor in 1997 gestarte ondernemers zou kunnen worden benut om tot een meer betrouwbare maatstaf te komen. Daarmee zou, aldus het Hof, tevens recht zijn gedaan aan de kennelijk aan de noodzaak voor het treffen van een startersregeling en van een overgangsregeling ten grondslag liggende gedachte dat starters niet op één lijn zijn te stellen met "gevestigde" ondernemers. Dit een en ander heeft het Hof tot de slotsom gebracht dat de Regeling met betrekking tot het in aanmerking te nemen tijdvak en inkomen een zodanig gebrekkige uitwerking van de Wet bevat dat die regeling voor gevallen als het onderwerpelijke buiten toepassing moet worden gelaten. Tegen deze oordelen en slotsom richt zich het middel.

3.5. De door het Hof vermelde omstandigheden - kort samengevat: dat de hantering van slechts één toetsjaar tot een uitkomst kan leiden die niet overeenkomt met de toetsing aan een meer duurzaam inkomensperspectief welke de wetgever voor ogen stond, dat zonder duidelijke grond niet zoals ten aanzien van in de jaren 1998, 1999 en 2000 gestarte zelfstandigen toetsjaren buiten de basisreferteperiode in aanmerking worden genomen, en dat de Regeling met betrekking tot het in aanmerking te nemen tijdvak en inkomen een gebrekkige uitwerking van de Wet bevat - zijn onvoldoende voor de conclusie dat de Regeling in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel; het Hof heeft ook niet aangegeven welk rechtsbeginsel hier zou zijn geschonden. Die omstandigheden zijn voorts, mede in aanmerking genomen dat de inhoud van de Regeling bij de parlementaire behandeling van de Wet aan de orde is geweest, onvoldoende voor de conclusie dat de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport met de Regeling de haar in artikel 3d, lid 4, van de Wet gegeven bevoegdheid is te buiten gegaan. Voorzover in het middel hierop gerichte klachten liggen besloten, treft het mitsdien doel.

3.6. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Aangaande de door het Hof niet behandelde grieven van belanghebbende overweegt de Hoge Raad als volgt.

3.7. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur de hiervoor onder 1 vermelde nieuwe verklaring niet bij uitspraak op het bezwaarschrift kon afgeven, doch had moeten neerleggen in een voor bezwaar vatbare beschikking. Deze grief faalt. Het bepaalde in artikel 7:11, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht brengt mee dat indien de heroverweging op de grondslag van het bezwaar aanleiding geeft tot het herroepen van het besluit en een daartoe strekkende beslissing wordt genomen, voorzover nodig gelijktijdig een nieuw besluit wordt genomen. In overeenstemming hiermee heeft de Inspecteur bij de uitspraak op het bezwaarschrift in plaats van het daarbij herroepen besluit een nieuw besluit genomen.

3.8. Volgens belanghebbende is het bestreden besluit - de hiervoor in 1 vermelde nieuwe verklaring - in strijd met de Wet nu het pas op 2 februari 2000 is genomen. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de parlementaire behandeling van de Wet Zelfstandigen in Zfw, waaruit onmiskenbaar zou volgen dat de inspecteur vóór 1 november een (rechtsgeldige) beschikking inzake de verzekering van het daarop volgende jaar moet versturen (Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 3, blz. 5). Deze grief faalt eveneens. In de Wet is niet een fatale termijn opgenomen.

Weliswaar blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat het de bedoeling was de in artikel 3d, lid 2, van de Wet bedoelde verklaring omstreeks 1 november te verstrekken, maar daaruit blijkt niet dat de wetgever voor het verstrekken van die verklaring een fatale termijn heeft willen stellen.

3.9. Belanghebbende stelt voorts dat de Regeling in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel voorzover deze de verzekeringsplicht koppelt aan het inkomen van enig jaar vóór 2000. In dit verband voert belanghebbende aan dat zij in het jaar 1997, toen zij ondernemer werd, haar handelingen niet heeft kunnen afstemmen op een eventuele verzekeringsplicht in het jaar 2000. Het rechtszekerheids beginsel brengt evenwel niet mee dat voor de beoordeling van de met ingang van het jaar 2000 geldende verzekeringsplicht van zelfstandigen in de Regeling niet had mogen worden aangeknoopt bij de inkomens van eerdere jaren. Dat beginsel omvat niet een algemeen verbod op regels waarop de betrokkenen niet hebben kunnen anticiperen.

3.10.1. Belanghebbende keert zich voorts met een beroep op het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel tegen de omstandigheid dat de Regeling rechtsgevolgen verbindt aan feiten uit het verleden.

3.10.2. Haar beroep op het vertrouwensbeginsel komt blijkens de door haar daarop gegeven toelichting in de kern neer op een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel en faalt daarom op de gronden welke hiervoor in 3.9 zijn vermeld.

3.10.3. Ter motivering van haar beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel voert belanghebbende aan dat de Regeling op geen enkele wijze rekening houdt met de nadelige gevolgen welke zijn verbonden aan het gekoppeld zijn van de verzekeringsplicht aan inkomens van jaren vóór 2000. Zo is het een zelfstandige niet toegestaan zijn belastingaangifte over de desbetreffende jaren te wijzigen. Het had volgens belanghebbende in dit verband op de weg van de minister gelegen bij wijze van overgangsregeling ten minste een hardheidsclausule op te nemen, met toepassing waarvan de verzekeringsplicht zou kunnen worden vastgesteld aan de hand van een schatting van het belastbare inkomen van de zelfstandige over het jaar 2000, dan wel 1999. Dat zou ook meer in overeenstemming met het doel van de Wet zijn, namelijk het tegen betaalbare kosten verzekeren tegen ziektekosten van zelfstandigen met een duurzaam laag inkomen. Starters zoals belanghebbende, die niet tot de doelgroep van de Wet behoren, worden nu onevenredig benadeeld.

Aangaande deze grief overweegt de Hoge Raad het volgende.

3.10.4. Na uitvoerige discussie in de Tweede Kamer, culminerend in verwerping van een door de minister onaanvaardbaar genoemd amendement, heeft de ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen - overeenkomstig het voorstel van wet - een verplicht karakter gekregen (artikel 3d, lid 1, van de Wet). Aldus kan ingevolge de formele wet niet tegemoetgekomen worden aan een persoonlijke voorkeur ten aanzien van de verzekeringsvorm, hoe begrijpelijk een van de Wet afwijkende voorkeur in het individuele geval ook mag zijn uit een oogpunt van - bijvoorbeeld - premiedruk, dekkingsomvang of streven naar continuïteit van verzekeringsvorm.

3.10.5. Uit de parlementaire behandeling van de Wet Zelfstandigen in Zfw blijkt dat het in de Wet en de Regeling gekozen systeem het resultaat is van een afweging, waarbij een compromis moest worden gevonden tussen een aantal soms onverenigbare doelstellingen, waarvan de voornaamste zijn: beperking van het jojo-effect (het bij op- of neerwaartse overschrijding van de inkomensgrens móeten wisselen van verzekeringsvorm, bij fluctuerend inkomen mogelijk zelfs meermalen); de beoordeling van de verzekeringsplicht op basis van objectieve en betrouwbare gegevens; praktische uitvoerbaarheid voor de belastingdienst.

3.10.6. Het gekozen systeem is ontworpen voor het normaaltype van de reeds duurzaam gevestigde zelfstandige, dat wil zeggen voor degeen die reeds gedurende de volle drie jaar van de referteperiode zelfstandige was. Het is niet zonder meer toepasbaar op startende zelfstandigen, noch op degenen die, zoals belanghebbende, op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet nog niet (in vorenbedoelde zin) duurzaam gevestigde zelfstandigen waren. Voor (alle modaliteiten van) deze beide categorieën moest een afwijkende regeling worden getroffen, waarbij de besluitgever telkens moest kiezen welke van de onverenigbare doelstellingen hij zou opofferen.

3.10.7. Met betrekking tot gevallen als dat van belanghebbende - die in 1997 zelfstandige werd, en in de normale referteperiode voor het jaar 2000 (1995-1997) dus slechts één jaar zelfstandige was - had de besluitgever ervoor kunnen kiezen om nochtans het aangegeven of geschatte inkomen over een of meer latere jaren dan 1997 in de beoordeling te betrekken, dan wel de beoordeling te baseren op een geschat inkomen over het jaar 2000, dan wel het jaar 1999. De keuze van de besluitgever is evenwel anders uitgevallen. Klaarblijkelijk heeft de besluitgever voor deze gevallen de doelstelling de verzekeringsplicht te beoordelen op basis van objectieve en betrouwbare gegevens zwaarder laten wegen dan de doelstelling het jojo-effect te beperken.

3.10.8. Niet kan worden gezegd dat de besluitgever in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot die afweging, en bij het maken daarvan in strijd gehandeld heeft met het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel of enig ander rechtsbeginsel. Ook de door belanghebbende gestelde, van het jojo-effect ondervonden schade noopte de regering niet tot het treffen van een overgangsregeling.

3.11. Belanghebbende beroept zich ook op het gelijkheidsbeginsel. Zij vergelijkt zich in dit verband met werknemers, die maar een deel van de ziekenfondspremie zelf moeten betalen, terwijl zij de volledige ziekenfondspremie verschuldigd is. Werknemers en zelfstandigen zijn voor de toepassing van de Ziekenfondswet evenwel niet als gelijke gevallen te beschouwen. Ook deze grief faalt derhalve.

3.12. Belanghebbende stelt dat artikel 3d, lid 4, van de Wet, voorzover dat inhoudt dat bij ministeriële regeling wordt bepaald over welk tijdvak het inkomen in aanmerking wordt genomen en nadere regels kunnen worden gesteld ter uitvoering van onder meer lid 1, in strijd is met artikel 104 van de Grondwet. Deze grief kan niet slagen, reeds omdat, naar artikel 120 van de Grondwet voorschrijft, de rechter niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten treedt.

3.13. Ten slotte stelt belanghebbende dat de uitspraak op het bezwaarschrift niet deugdelijk gemotiveerd is, noch met de nodige zorgvuldigheid gedaan, en dat de Inspecteur heeft verzuimd haar te horen. Bij deze grieven heeft zij geen belang omdat de uitspraak op het bezwaarschrift blijkens al het vorenoverwogene juist is, zodat de Inspecteur, aan wie de Wet en de Regeling geen beleidsvrijheid laten, bij hernieuwde behandeling van het bezwaarschrift niet tot een andere uitspraak zal kunnen komen dan die welke hij heeft gedaan.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, en

verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E. Korthals Altes als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, J.W. van den Berge, A.R. Leemreis en C.J.J. van Maanen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2003.