ECLI:NL:HR:2003:AE8928

21 januari 2003 Strafkamer nr. 02216/01 E ES/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, Economische Kamer, van 28 februari 2001, nummer 22/000491-00, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Economische Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Middelburg van 25 oktober 1999 - aan de verdachte ter zake van 1. en 2. "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 7 van de Vogelwet 1936, meermalen gepleegd" de straf opgelegd van verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.G.G. Wilgers, advocaat te Yerseke, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. Een aanvullende schriftuur is binnengekomen na ommekomst van de in art. 437 tweede lid, Sv bedoelde termijn. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3. Beoordeling van de subsidiaire klacht van het eerste middel 3.1. Het eerste middel bevat als subsidiaire klacht dat art. 7 Vogelwet 1936 (oud), waarop de veroordeling in de onderhavige zaak is gebaseerd, buiten toepassing had moeten blijven, omdat deze bepaling ten tijde van de bewezenverklaarde feiten niet overeenkomstig art. 20 van de Verordening (EG) nr. 338/97 van de Raad van 9 december 1996, inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer, PB nr. L 61, van 3 maart 1997 was gemeld bij de Commissie van de Europese Unie. 3.2. Deze klacht faalt reeds omdat de opvatting dat aan een verzuim als waarop het middel het oog heeft het aldaar bedoelde rechtsgevolg verbonden dient te worden, geen steun vindt in het recht. 4. Beoordeling van de primaire klacht van het eerste middel, het derde en het vierde middel De klacht en de middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klacht en de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5. Beoordeling van het tweede middel 5.1. Het middel klaagt erover dat het Hof art. 7 Vogelwet 1936 (oud) buiten toepassing had moeten laten op de voet van art. 1, tweede lid, Sr, nu de Flora- en faunawet een voor de verdachte gunstiger regeling bevat. 5.2. In het middel wordt miskend dat de Flora- en faunawet eerst (gedeeltelijk) in werking is getreden nadat het Hof de bestreden uitspraak heeft gewezen, zodat het Hof met die wet geen rekening kon houden. Voorzover het middel erover klaagt dat het Hof geen toepassing heeft gegeven aan art. 1, tweede lid, Sr faalt het derhalve. 5.3. Voorzover het middel geacht moet worden in te houden dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven in verband met de - van een veranderd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van feiten als de onderhavige blijk gevende - voor de verdachte gunstiger regeling van de onderhavige materie in de thans geldende Flora- en faunawet, faalt het eveneens. Dat berust op het volgende. 5.4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. hij op 7 november 1998, in de gemeente Goes, een kerkuil (Tyto alba), zijnde een beschermde vogel, onder zich heeft gehad; 2. hij op 30 januari 1998, in de gemeente Goes, een Oehoe (Bubo bubo), zijnde een beschermde vogel, onder zich heeft gehad." 5.4.2. Ten tijde van de bewezenverklaarde feiten berustte de strafbaarstelling van het handelen van de verdachte, dat een economisch delict opleverde, op de volgende bepalingen: art. 7 Vogelwet 1936 (oud): "Het is verboden beschermde vogels (...) onder zich te hebben (...)." art. 20 Vogelwet 1936 (oud): "Het bepaalde in de artikelen 5, 7, 8 en 9 geldt niet ten aanzien van beschermde vogels behorend tot door Onze Minister aangewezen soorten en hun produkten, eieren of nesten waarvan de houder kan aantonen dat deze zijn gekweekt of op het grondgebied van één der andere Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen dan Nederland op geoorloofde wijze zijn verkregen. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen met betrekking tot het in de vorige volzin bepaalde voorwaarden en beperkingen worden gesteld." art. 2 Regeling uitvoering Vogelwet 1936 (oud): "De soorten, bedoeld in artikel 20 van de wet, zijn: a. voorzover de houder kan aantonen dat de vogels zijn gekweekt alle soorten, met uitzondering van de soorten opgenomen in de bijlage bij deze regeling; b. (...)." In de in voormeld art. 2 onder a bedoelde bijlage zijn opgenomen: Bubo bubo/Oehoe en Tyto alba/Kerkuil. 5.4.3. De kerkuil en de oehoe behoorden aldus niet tot de soorten van beschermde vogels waarvoor op grond van art. 20 Vogelwet 1936 (oud) art. 7 van die wet niet geldt, indien de houder kan aantonen dat deze zijn gekweekt of op het grondgebied van één der andere Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen dan Nederland op geoorloofde wijze zijn verkregen. Voor het in bezit hebben van deze vogels kon op grond van art. 21 Vogelwet 1936 (oud) een vergunning worden verleend in het belang van de vogelstand, de opvoeding of de wetenschap. 5.5.1. Op 1 april 2002 is gedeeltelijk in werking getreden de Flora- en faunawet (Stb. 1998, 402); met ingang van die datum is de Vogelwet 1936 ingetrokken (KB van 12 december 2001, Stb. 656). Volgens art. 123 van de Flora- en faunawet, waarin het overgangsrecht is neergelegd, moeten overtredingen van de vóór de inwerkingtreding van die wet geldende bepalingen worden berecht volgens de voorheen geldende bepalingen, onverminderd art. 1, tweede lid, Sr. Aldus staat ter beoordeling of art. 1 tweede lid, Sr hier voor toepassing in aanmerking komt. 5.5.2. De regeling ten aanzien van het bezit van uilen als waarvan in deze zaak sprake is, luidt thans, voorzover te dezen van belang, als volgt: art. 4 Flora- en faunawet: "1. Als beschermde inheemse diersoort worden aangemerkt: a. (...) b. alle van nature op het Europese grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten; (...)." art. 13, eerste lid, Flora- en faunawet: "1. Het is verboden: a. planten of producten van planten, of dieren dan wel eieren, nesten of producten van dieren, behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort, (...) te koop te vragen, te kopen of te verwerven, ten verkoop voorhanden of in voorraad te hebben, te verkopen of ten verkoop aan te bieden, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden, af te leveren, te gebruiken voor commercieel gewin, te huren of te verhuren, te ruilen of in ruil aan te bieden, uit te wisselen of tentoon te stellen voor handelsdoeleinden, binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen of onder zich te hebben. (...)." art. 75 Flora- en faunawet: "1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, voorzover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden. (...)." art. 12, eerste lid, Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet: "1. Van het verbod op het onder zich hebben, bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de wet geldt een vrijstelling voor levende en dode specimens van in gevangenschap geboren en gefokte vogels, behorende tot beschermde inheemse diersoorten, genoemd in bijlage A, B, C of D bij de basisverordening (...) indien kan worden aangetoond dat de vogels gefokt zijn, of, indien het eieren, nesten of producten van die vogels betreft, betrokken producten van gefokte vogels afkomstig zijn en voorzover: a. deze vogels zijn voorzien van een naadloos gesloten pootring (...) b. registratie heeft plaatsgevonden in de administratie, bedoeld in artikel 8 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten; c. voldaan is aan de krachtens artikel 18 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten gestelde regels. (...)." 5.5.3. Voor de beoordeling van het middel is voorts van belang de Nota van Toelichting bij de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet (Stcrt. 2002, nr. 51, blz. 32). Deze houdt onder meer het volgende in: - als algemene toelichting "De in deze regeling opgenomen vrijstellingen van de verboden, bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de wet, waren voorheen opgenomen in de op grond van de Wet bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten vastgestelde Regeling vrijstelling bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten 1997, (...) en het op grond van de Vogelwet vastgestelde Vogelbesluit 1994, de Vrijstellingsregeling cultuurvogels en de Regeling uitvoering Vogelwet 1936. (...) De soorten opgenomen in de bijlagen van de basisverordening zijn in Nederland aangewezen in de Flora- en faunawet en in de Regeling aanwijzing beschermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet. (...) De aanwijzing als beschermde dier- of plantensoort betekent dan ook dat ten aanzien van die dier- of plantensoort de wettelijke verboden hun werking krijgen. De onderhavige regeling strekt ertoe, in lijn met de basis- en uitvoeringsverordening, in een aantal gevallen vrijstelling van deze verboden te verlenen. (...) Op grond van de Vogelwet 1936 en de Wet bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten gold voorheen een vrijstelling van het bezitsverbod voor slechts een beperkt aantal gefokte vogels. Dit was om een optimale bescherming van in het wild levende vogelsoorten te waarborgen en te voorkomen dat wilde vogels als gekweekt zouden worden gehouden. Mede naar aanleiding van het zogenaamde Vergy-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 8 februari 1996 (zaak C-149/94) was in de Regeling uitvoering Vogelwet 1936, zoals gewijzigd op 1 juli 1997 (Stcrt. 1997, 128), een aantal gefokte vogels vrijgesteld van het bezitsverbod. Voor een groot aantal gefokte vogels gold deze vrijstelling echter nog niet, aangezien niet voldoende kon worden gewaarborgd dat geen schade aan de wilde populatie zou worden toegebracht. In de onderhavige regeling is een vrijstelling opgenomen van het bezitsverbod voor alle gefokte vogels, voorzover voldaan is aan de thans opgenomen ring- en registratieverplichting. Door deze thans opgenomen vrijstelling voor gefokte vogels, behoeven minder ontheffingen te worden aangevraagd en behandeld, hetgeen een lastenverlichting meebrengt voor burger, bedrijfsleven en overheid." - als toelichting op art. 12: "De in dit artikel verleende vrijstellingen van het verbod op het onder zich hebben, zijn verruimd ten opzichte van de voorheen geldende regelgeving. Op grond van de Wet bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten (de Regeling vrijstelling bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten 1997), (...) en de Vogelwet 1936 (Vogelbesluit 1994, de Vrijstellingsregeling cultuurvogels en de Regeling uitvoering Vogelwet 1936), gold slechts voor een beperkt aantal vogels een vrijstelling van het verbod op het onder zich hebben. De thans opgenomen vrijstellingen gelden voorzover gefokte vogels voorzien zijn van een naadloos gesloten pootring en voldaan is aan de registratieverplichting als bedoeld in artikel 18 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten. Door de ring- en registratieverplichting kan thans voldoende worden gewaarborgd dat geen schade aan de wilde populatie wordt toegebracht. Een aparte ontheffing of vergunning is onder deze voorwaarden niet meer noodzakelijk." 5.6. Uit het bovenstaande volgt dat ook onder de thans geldende regeling als uitgangspunt geldt dat het verboden is oehoes of kerkuilen onder zich te hebben, zij het dat de regeling in ruimere mate dan voorheen voorziet in uitzonderingen op dit verbod. Uit de hiervoor weergegeven wet- en regelgeving en de geschiedenis daarvan moet worden afgeleid dat het huidige regiem niet berust op een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het onder zich hebben van genoemde vogels vóór de inwerkingtreding van de thans geldende bepalingen, maar is dit ingegeven door de gedachte dat, kort gezegd, thans het doel dat met de in deze zaak overtreden bepalingen werd beoogd, te weten de bescherming van genoemde soorten vogels, met de thans voorziene ring- en registratieverplichting voor in gevangenschap geboren of gefokte vogels voldoende is gewaarborgd. 5.7. Het middel faalt derhalve. 6. Beoordeling van het derde middel 6.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het verweer heeft verworpen dat art. 7 Vogelwet 1936 (oud) in dit geval buiten toepassing had moeten blijven omdat deze bepaling in strijd is met het in art. 28 van het EG-Verdrag neergelegde verbod van maatregelen van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking en de toets van art. 30 EG-Verdrag niet kan doorstaan. 6.2. In cassatie kan, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang van het volgende worden uitgegaan: - de verdachte houdt uit liefhebberij en om daarmee demonstraties te geven een kerkuil (Tyto alba) en een oehoe (Bubo bubo) - beide vogels zijn in gevangenschap geboren en opgekweekt; - de kerkuil is door de verdachte betrokken uit België; de oehoe is door hem gekocht in Engeland; - beide vogels zijn individueel gemerkt door middel van een gesloten pootring; - de verdachte heeft geen vergunning voor het onder zich houden van deze vogels en hij heeft een dergelijke vergunning ook niet aangevraagd, waarbij hij ervan is uitgegaan dat zulks gelet op de EG-regels niet van hem kon worden verlangd; - beide vogels zijn voorzien van een CITES-certificaat, een certificaat als bedoeld in de nader te noemen EG-verordening 338/97. - beide vogels zijn in de landen waarin zij zijn verkregen rechtmatig in het verkeer gebracht. 6.3.1. Op de onderhavige materie is de EG-verordening nr. 338/97 van de Raad van 9 december 1996 (Pb EG L 61 van 3 maart 1997) inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer (hierna: de Verordening) van toepassing. Deze Verordening schrijft geen regeling voor met betrekking tot het onder zich houden van specimens van beschermde vogels. Wel wijst zij in haar considerans onder (3) uitdrukkelijk op de mogelijkheid voor de Lid-Staten om in hun nationale wetgeving strengere maatregelen te nemen of te handhaven, met name wat betreft het houden van specimens van soorten die onder de Verordening vallen, terwijl in art. 11 van de Verordening eveneens uitdrukkelijk ruimte wordt gelaten voor zulke strengere maatregelen. 6.3.2. Voorts is van belang art. 8, tweede lid, van de Verordening, luidende: "De Lid-Staten kunnen het in bezit hebben van specimens, met name van tot de in bijlage A genoemde soorten behorende levende dieren, verbieden". De oehoe en de kerkuil zijn opgenomen in bijlage A bij de Verordening. 6.4. In de nationale wetgeving is, zoals voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 5.4 is weergegeven, gebruik gemaakt van de in art. 8, tweede lid, van de Verordening geboden mogelijkheid. De hier te lande ten tijde van de bewezenverklaarde feiten geldende regeling moet aldus geacht worden strengere maatregelen te bevatten als bedoeld in de Verordening. 6.5. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat deze maatregelen direct of indirect, daadwerkelijk of potentieel de handel tussen Lidstaten kunnen belemmeren. In hetgeen het Hof ter verwerping van het in het middel bedoelde verweer heeft overwogen, heeft het tot uitdrukking gebracht dat die mogelijke belemmering wordt gerechtvaardigd door het doel van de in de onderhavige zaak van belang zijnde, op de Verordening gebaseerde, regelgeving (de overtreden bepalingen daaronder begrepen), dat die regelgeving ter verwezenlijking van dat doel noodzakelijk is en dat die mogelijke inbreuk op het vrije verkeer in redelijke verhouding staat tot het ermee beoogde doel. Een en ander geeft in het licht van het verhandelde ter terechtzitting geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. 6.6. Derhalve faalt het middel. 7. Slotsom Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen. 8. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend-griffier I.W.P. Verboon, en uitgesproken op 21 januari 2003.