ECLI:NL:HR:2003:AE9050

28 januari 2003 Strafkamer nr. 03001/00 EW/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 mei 2000, nummer 20/000309-99, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Maastricht van 30 maart 1998 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding primair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van "overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een geldboete van ƒ 1.750,--, subsidiair dertig dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke opgelegde straf afgewezen. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de plaatsvervangend Hoofdadvocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn cassatieberoep. 3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep 3.1. Nu het beroep is gericht tegen een vrijspraak moet de Hoge Raad, gezien het eerste lid van art. 430 (oud) Sv, allereerst beoordelen of de plaatsvervangend Hoofdadvocaat-Generaal bij het Hof in dat beroep kan worden ontvangen. Daartoe dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere is dan die bedoeld in deze wetsbepaling. Dit brengt mee dat voor het onderhavige geval eerst de vraag moet worden beantwoord of het Hof, door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven, de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en van iets anders heeft vrijgesproken dan was tenlastegelegd. 3.2. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte primair tenlastegelegd dat hij: "op of omstreeks 22 augustus 1997 in de gemeente Kerkrade als bestuurder van een voertuig, (personenauto) dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wegenverkeerswet 1994, 860 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn." 3.3.1. Het Hof heeft de verdachte van het primair tenlastegelegde vrijgesproken. De bestreden uitspraak houdt dienaangaande onder het hoofd "De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" het volgende in: "(...) Met betrekking tot de vrijspraak van hetgeen aan verdachte primair is telastegelegd overweegt het hof het volgende. Op 22 augustus 1997, omstreeks 00.50 uur bevonden - blijkens het betreffende proces-verbaal van de Koninklijke marechaussee, nummer P 3904/'97 - de wachtmeesters van de Koninklijke marechaussee Stevens en Rudolf, die belast waren met de taak genoemd in artikel 6, lid 1, onder b en lid 4 van de Politiewet 1993 zich op de Holskuilenstraat te Kerkrade. Beide verbalisanten zagen de bestuurder van een auto de Holskuilenstraat inrijden, terwijl de uitlaat een hard knetterend geluid produceerde. De bestuurder parkeerde zijn voertuig op het trottoir van de Holskuilenstraat. De verbalisanten stelden vervolgens een onderzoek in naar de staat van de uitlaat, waarbij de verdenking ontstond van een gedraging in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994. Op 22 augustus 1997 is de verdachte met de verbalisanten meegegaan naar de brigade van de Koninklijke marechaussee te Heerlen, waar men om 01.15 uur arriveerde. Op 22 augustus 1997 heeft de derde verbalisant, de wachtmeester der eerste klasse van de Koninklijke marechaussee Moureaux, verdachte bevolen mee te werken aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994. Blijkens het aanvullend ambtsedig proces-verbaal, nr. P 1636/'97, op 24 maart l999 opgemaakt door O.M. Rudolf voornoemd, was de derde verbalisant Moureaux ten tijde van het afnemen van de hiervoor bedoelde blaasproef als wachtcommandant belast met het vervullen van politiedienst. Ingevolge artikel 159, aanhef en sub a, van de Wegenverkeerswet 1994 zijn met de opsporing van de feiten, strafbaar gesteld bij of krachtens de Wegenverkeerswet 1994, belast (voorzover hier van belang) de in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering bedoelde personen. Tot die personen behoren de bij laatst genoemd artikel sub c bedoelde officieren en onderofficieren van de Koninklijke marechaussee, mits zulks door de Minister van Justitie in overeenstemming met de Minister van Defensie is bepaald. In artikel 1 van de Aanwijzingsbeschikking opsporingsambtenaren Koninklijke marechaussee is bepaald, dat (voorzover hier van belang) de officieren en onderofficieren van de Koninklijke marechaussee met de opsporing van strafbare feiten zijn belast in alle gevallen waarin zij werkzaam zijn in de uitoefening van de taken die hun zijn opgedragen bij artikel 6 van de Politiewet 1993. In zoverre kwam aan de hierboven genoemde onderofficieren Stevens, Rudolf en Moureaux, die allen de rang van wachtmeester van de Koninklijke marechaussee hebben, in beginsel algemene opsporingsbevoegdheid toe. Ingevolge artikel 6, vierde lid, van de Politiewet 1993 wordt deze opsporingsbevoegdheid van een militair van de Koninklijke marechaussee echter beperkt tot die gevallen waarin hij bij de uitoefening van zijn politietaken stuit op strafbare feiten. In de onderhavige zaak is de verdachte, niet zijnde een militair, nadat hij op straat door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren van de Koninklijke marechaussee was aangehouden, overgebracht naar de brigade van de Koninklijke marechaussee te Heerlen. Aldaar is hem door de daar aanwezige, doch niet bij de aanhouding betrokken, wachtmeester eerste klasse der Koninklijke marechaussee Moureaux, bevolen zijn medewerking te verlenen aan de ademanalyse. Het hof is van oordeel dat - niettegenstaande het feit dat genoemde Moureaux in beginsel bevoegd was op te treden als opsporingsambtenaar jegens verdachte - in casu op grond van de beperkende werking van genoemd artikel 6, vierde lid, van de Politiewet 1993, niet is voldaan aan de in genoemde wettelijke regelingen genoemde bevoegdheidsvoorwaarden, nu immers Moureaux bij de uitoefening van zijn politietaak niet is gestuit op een strafbaar feit, zodat deze ambtenaar niet is aan te merken als bevoegde opsporingsambtenaar in de zin van artikel 159, aanhef en sub a, van de Wegenverkeerswet 1994 en daarmee evenmin is aan te duiden als een opsporingsambtenaar in de zin van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994. Het hof neemt daarbij nog in aanmerking dat de strekking van de genoemde regelingen is, dat aan de Koninklijke marechaussee de uitvoering van politietaken is opgedragen ten behoeve van de Nederlandse en andere strijdkrachten, op welke hoofdtaak in de regelingen slechts nauw omschreven uitzonderingen worden gemaakt. Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de verdachte, nadat hij door twee wachtmeesters van de Koninklijke marechaussee was aangehouden en nadat was gebleken dat de verdachte geen militair was, aan de reguliere politie te Heerlen had moeten worden overgedragen en dat hem door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar van de reguliere politie het bevel tot medewerking aan een onderzoek van uitgeademde lucht had moeten worden gegeven. Nu Moureaux geen opsporingsambtenaar was in de zin van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994, heeft de ademanalyse op onrechtmatige wijze plaatsgevonden en dient verdachte derhalve van het primair telastegelegde te worden vrijgesproken." 3.3.2. In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat de verdachte is vrijgesproken van het hem tenlastegelegde omdat niet bewezen is geacht dat sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid aanhef en onder a, van de Wegenverkeerswet 1994. 3.4. Voor de beoordeling van het cassatieberoep zijn onder meer de volgende bepalingen van belang. (i) Art. 163, eerste lid, WVW 1994 luidt: "Bij verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 8, kan de opsporingsambtenaar hem bevelen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a." (ii) Art. 159 WVW 1994 luidt: "Met de opsporing van de feiten, strafbaar gesteld bij of krachtens deze wet, zijn belast: a. de in de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering bedoelde personen; (...)" (iii) Art. 141 Sv, voorzover hier van belang, luidt: "Met de opsporing van strafbare feiten zijn belast: (...) c. voor de door Onze Minister van Justitie in overeenstemming met Onze Minister van Defensie te bepalen gevallen: de officieren en onderofficieren van de Koninklijke marechaussee en de door Onze voornoemde Ministers aangewezen andere militairen van dat wapen." (iv) Art. 1 van de Aanwijzingsbeschikking opsporingsambtenaren Koninklijke marechaussee, een regeling van de Ministers van Justitie en van Defensie van 29 maart 1994 (Stcrt. 1994, 70), luidt: "De officieren, de onderofficieren en de in artikel 2 genoemde andere militairen der Koninklijke marechaussee zijn met de opsporing van strafbare feiten belast in alle gevallen waarin zij werkzaam zijn in de uitoefening van de taken welke hun zijn opgedragen bij artikel 6 Politiewet 1993 of andere wetten." (v) Art. 6 van de Politiewet 1993 luidt: "1. Aan de Koninklijke marechaussee zijn, onverminderd het bepaalde bij of krachtens andere wetten, de volgende politietaken opgedragen: (...) b. de uitvoering van de politietaak ten behoeve van Nederlandse en andere strijdkrachten, alsmede internationale militaire hoofdkwartieren, en ten aanzien van tot die strijdkrachten en hoofdkwartieren behorende personen; (...) 4. De militair van de Koninklijke marechaussee die krachtens artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering opsporingsbevoegdheid heeft, is, indien hij bij de uitoefening van zijn politietaken stuit op strafbare feiten, bevoegd tot optreden." 3.5. Op grond van art. 1 van de Aanwijzingsbeschikking opsporingsambtenaren Koninklijke marechaussee (Stcrt. 1994, 70) is aan de daar genoemde militairen opsporingsbevoegdheid toegekend voor de gevallen waarin zij de limitatief in het eerste lid van art. 6 Politiewet 1993 opgesomde taken uitoefenen. 3.6. In de onderhavige zaak gaat het om het delict, strafbaar gesteld bij art. 8, tweede lid onder a, WVW 1994, tot welk delict als bestanddeel behoort dat de hoeveelheid alcohol per liter uitgeademde lucht wordt vastgesteld bij een onderzoek als in die wettelijke bepaling bedoeld en nader geregeld bij het Besluit alcoholonderzoeken en de Regeling ademanalyse. Hieruit volgt dat het verrichten van dit onderzoek zozeer is verweven met en voortbouwt op de ontdekking van het strafbare feit, dat aangenomen moet worden dat in het geval bij een tot opsporing bevoegde militair van de Koninklijke marechaussee bij de uitoefening van politietaken de verdenking ontstaat dat een niet-militair zich schuldig maakt aan het misdrijf van art. 8, tweede lid onder a, WVW 1994, het tot de bevoegdheid van die militair behoort om te bewerkstelligen dat bij deze verdachte een ademanalyse-onderzoek plaatsvindt. 3.7. Volgens art. 7 van het Besluit alcoholonderzoeken wordt het ademanalyse-apparaat bediend "door een opsporingsambtenaar als bedoeld in art. 141 van het Wetboek van Strafvordering, die daartoe door de betrokken corpschef, bedoeld in art. 24, onderscheidenlijk 38 van de Politiewet 1993, of de betrokken brigadecommandant van de Koninklijke marechaussee is aangewezen". Dit brengt mee dat de militair van de Koninklijke marechaussee als bedoeld in art. 6, vierde lid, Politiewet 1993 niet zonder meer bevoegd is om het ademanalyse-apparaat te bedienen. In samenhang met het hiervoor onder 3.6 overwogene en in het licht van een doelmatige opsporing moet het er daarom voor worden gehouden dat deze militair bevoegd is om een ademanalyse te doen uitvoeren door de opsporingsambtenaar die daartoe overeenkomstig art. 7 Besluit alcoholonderzoeken door de brigadecommandant van de Koninklijke marechaussee is aangewezen en dat ook deze daartoe aangewezen opsporingsambtenaar op het strafbare feit is gestuit als bedoeld in art. 6, vierde lid, Politiewet 1993. 3.8. Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof in zijn hiervoor onder 3.3.1 weergegeven overwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6, vierde lid, Politiewet 1993 en aldus de verdachte heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd. Dit brengt mee dat de plaatsvervangend Hoofdadvocaat-Generaal in het beroep kan worden ontvangen. 4. Beoordeling van het middel Uit het onder 3 overwogene volgt dat het middel gegrond is, zodat als volgt moet worden beslist. 5. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman en E.J. Numann, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 28 januari 2003.