ECLI:NL:HR:2003:AF4593

14 maart 2003 Eerste Kamer Nr. C01/153HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres, advocaat: mr. B. Winters. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploit van 22 augustus 1997 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de Rechtbank te Roermond en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan [verweerster] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de door haar verbeurde boetesom ad ƒ 300.000,--, vermeerderd met de in redelijkheid verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten ad 15% van de hoofdsom zijnde een bedrag ad ƒ 45.000,--, derhalve in totaal een bedrag ad ƒ 345.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 december 1994 althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening. [Eiseres] heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 25 juni 1998 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Eiseres] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 6 februari 2001 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiseres] veroordeeld tot de betaling aan [verweerster] van een bedrag van ƒ 100.000,-- met de wettelijke rente hierover vanaf 22 augustus 1997 tot aan de dag van de algehele voldoening. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding, het herstelexploit en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. F.M. Schlatmann, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt in het principaal beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem en in het incidenteel beroep tot verwerping van het beroep, telkens met veroordeling van [verweerster] in de kosten. De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 17 januari 2003 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De onderneming van [A] c.v. (hierna: de commanditaire vennootschap) is in mei 1994 door middel van een activa-transactie overgenomen door [eiseres]. Drie werknemers van de commanditaire vennootschap, onder wie [betrokkene 1], zouden in dienst treden van [eiseres]. Het voortgezet dienstverband met [betrokkene 1] was voor het behouden van het klantenbestand voor [eiseres] commercieel van bijzonder belang. [Betrokkene 1] heeft geprobeerd deze positie te benutten door een hoge financiële vergoeding te verlangen voor zijn indiensttreding bij [eiseres]. Noch de commanditaire vennootschap noch [eiseres] is daarop ingegaan. (ii) Omdat [betrokkene 1] niet in dienst trad bij [eiseres] is de overnameprijs voor de activa tussen partijen verminderd van ƒ 400.000,-- tot ƒ 100.000,--. Teneinde te voorkomen dat [eiseres] toch zou profiteren van de diensten van [betrokkene 1] hebben partijen in de overname-overeenkomst van 11 mei 1994 de volgende bepaling opgenomen (hierna: het boetebeding): "[eiseres] en alle daarmee thans of te eniger tijd verbonden vennootschappen en ondernemingen zullen gedurende een periode van tenminste 2 (twee) jaar vanaf heden direct noch indirect, al dan niet tegen betaling en al dan niet uit hoofde van een arbeidsovereenkomst, gebruik maken van de diensten van [betrokkene 1], zulks op straffe van verbeurte van een niet voor matiging vatbare en zonder voorafgaande ingebrekestelling direct opeisbare boetesom van ƒ 300.000,-- (drie honderd duizend gulden). Partijen verstaan dat deze boete niet zal worden verbeurd op basis van de enkele omstandigheid dat [betrokkene 1] ingevolge het bepaalde in art. 7A:1639bb BW mogelijk van rechtswege bij [eiseres] in dienst zal treden, in welk geval artikel 7 tweede alinea toepassing zal vinden." (iii) Eind november 1994 is [betrokkene 1] in dienst getreden bij Intra-Profiel B.V. (hierna: Intra-Profiel). Op dat moment had de moedermaatschappij van [eiseres] een minderheidsaandeel in Intra-Profiel. In de loop van 1995 heeft de moedermaatschappij van [eiseres] een meerderheidsbelang verworven in die vennootschap. (iv) [B] B.V., vanaf 7 september 1993 [verweerster] (verweerster in het principale cassatieberoep, incidenteel eiseres; hierna: [verweerster]) was beherend vennoot van de commanditaire vennootschap. De commanditaire vennootschap is inmiddels ontbonden. (v) Onder meer bij brief van 21 januari 1997 heeft [verweerster] [eiseres] gemaand de door haar verbeurde boete te betalen. [Eiseres] heeft aan die sommatie niet voldaan. 3.2 [Verweerster] vordert in deze procedure van [eiseres] de overeengekomen boete van ƒ 300.000,--. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Intra-Profiel heeft te gelden als een met [eiseres] verbonden onderneming in de zin van het boetebeding. [Eiseres] heeft het volgende verweer gevoerd. 1. [Verweerster] dient niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat de vordering, zo deze al bestaat, niet aan haar toekomt maar aan de commanditaire vennootschap. 2. De boete is niet verschuldigd, omdat Intra-Profiel niet kan worden aangemerkt als een verbonden vennootschap of onderneming in de zin van het boetebeding. 3. Voor de verschuldigdheid van de boete is toerekenbaarheid nodig, doch aan die voorwaarde is niet voldaan. 4. De commanditaire vennootschap heeft, zo de vordering al bestond, daarvan afstand gedaan, althans haar recht verwerkt. 5. Als de vordering nog steeds bestaat, dient de boete tot nihil, althans zo veel mogelijk te worden gematigd. De Rechtbank heeft het onder 1 weergegeven verweer verworpen. Zij heeft het onder 2 weergegeven verweer gegrond bevonden en de vordering van [verweerster] afgewezen. 3.3 Het principale hoger beroep van [verweerster] was gericht tegen de beslissing van de Rechtbank omtrent het tweede verweer van [eiseres]; het incidentele hoger beroep van [eiseres] tegen de verwerping van haar verweer onder 1. Het Hof heeft de grieven in beide beroepen gezamenlijk behandeld en met vernietiging van het vonnis van de Rechtbank [eiseres] veroordeeld tot betaling van ƒ 100.000,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 22 augustus 1997. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het Hof heeft in rov. 4.5 van zijn arrest onderzocht of in de periode waarvoor het boetebeding gold, 11 mei 1994 tot 11 mei 1996, in de zin van art. 11 van de overeenkomst sprake was van een verbondenheid tussen [eiseres] en Intra-Profiel, bij welke vennootschap [betrokkene 1] sinds november 1994 in dienst was. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord nu [eiseres] met Intra-Profiel binnen de aangegeven tijdsspanne "is opgegaan in een derde firma". Op grond hiervan heeft het Hof geoordeeld dat moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] in de periode van 31 maart 1996 tot 11 mei 1996 mede voor [eiseres] heeft gewerkt. Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel gerichte klachten moet worden vooropgesteld dat de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat (a) op 31 maart 1996 (of 1 april 1996) weliswaar een juridische fusie heeft plaatsgevonden, waarbij als verkrijgende vennootschap is ontstaan Reska Metaal B.V., wier naam is gewijzigd in Polypal Nederland B.V., maar dat [eiseres] niet als fuserende vennootschap bij deze fusie was betrokken, alsmede (b) [eiseres] en Intra-Profiel Benelux medio 1996 hebben bekendgemaakt dat zij met ingang van 1 april 1996 zijn gaan samenwerken onder de naam Polypal Nederland B.V. Indien het Hof met de hiervoor bedoelde overweging heeft voortgebouwd op zijn vaststelling in rov. 4.2 dat op 31 maart 1996 [eiseres] en Intra-Profiel met "een derde firma" fuseren, en deze nieuwe firma de naam Polypal Nederland verkrijgt, heeft het in strijd met art. 176 (oud) Rv. feiten aan zijn beslissing ten grondslag gelegd die ten processe niet zijn gesteld of gebleken. Indien het Hof met zijn rov. 4.5 het oog zou hebben gehad op de samenwerking van [eiseres] en Intra-Profiel Benelux met ingang van 1 april 1996 en op die grond zou hebben aangenomen dat sedert deze datum sprake is van verbondenheid tussen [eiseres] en Intra-Profiel, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het geen aandacht heeft besteed aan de stelling van [eiseres] dat de samenwerking pas op gang is gekomen na het verstrijken van de termijn waarvoor het boetebeding gold, en is voorbijgegaan aan het aanbod van [eiseres] deze stelling te bewijzen. Voorzover onderdeel I hierover klaagt, treft het derhalve doel. 4.2 Voorzover het onderdeel zich richt tegen de vaststelling van het Hof in rov. 4.2 dat de Engelse holding Wagon Industrial PLC rechtstreeks aandeelhouder was van [eiseres] en Intra-Profiel, kan het niet tot cassatie leiden. De vaststellingen van de Rechtbank dat "de moedermaatschappij van [eiseres]" - waarmee de Rechtbank klaarblijkelijk doelt op deze holding - eind 1994 een minderheidsbelang had in Intra-Profiel, en dat zij in de loop van 1995 een meerderheidsbelang in Intra-Profiel heeft verworven, waren niet in strijd, en voorzover het om de verhouding tot [eiseres] en het eind 1994 bestaande minderheidsbelang in Intra-Profiel gaat zelfs in overeenstemming met hetgeen [eiseres] had gesteld, en zijn in hoger beroep door geen van beide partijen bestreden, zodat het Hof aan deze vaststellingen was gebonden. Onderdeel IV herhaalt deze klacht en faalt derhalve eveneens. 4.3 Onderdeel II bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het Hof dat de door [eiseres] in het voorwaardelijk incidenteel appel aangevoerde grieven niet slagen (rov. 4.11). Deze grieven waren gericht tegen de verwerping door de Rechtbank van het hiervoor in 3.2 onder 1 weergegeven verweer van [eiseres] dat de vordering, zo deze al bestaat, niet aan [verweerster] toekomt, maar aan de commanditaire vennootschap. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet, ten dele veronderstellenderwijs, ervan worden uitgegaan dat de commanditaire vennootschap op 31 december 1993 is opgeheven, en dat de overeenkomst waarin het boetebeding was vervat, op 11 mei 1994 is gesloten tussen [eiseres] en de commanditaire vennootschap, vertegenwoordigd door [verweerster]. In dit geding is de bevoegdheid van [verweerster] deze overeenkomst voor de commanditaire vennootschap te sluiten, niet bestreden. Het Hof heeft zijn oordeel in rov. 4.11 als volgt gemotiveerd: "[verweerster] is ofwel bevoegd terzake de vordering van de commanditaire vennootschap op te treden als beherend vennoot of zij is na ontbinding van die vennootschap de enig overgeblevene om de rechten en plichten voort te zetten en te vervullen". Aldus overwegende heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang. Zou het Hof beoogd hebben hiermee tot uitdrukking te brengen dat [verweerster] als beherend vennoot of als vereffenaar bevoegd is de vordering namens de (ontbonden) commanditaire vennootschap geldend te maken, dan is deze overweging niet ter zake dienende, nu zij geen antwoord inhoudt op de vraag op grond waarvan [verweerster] uit eigen hoofde tot de vordering gerechtigd is. Zou het Hof met de weergegeven overweging tot uitdrukking hebben gebracht dat de vordering wèl aan [verweerster] uit eigen hoofde toekomt, dan heeft het hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat een commanditaire vennootschap met één beherend vennoot geen afgescheiden vermogen kent en dat dit meebrengt dat vennootschapsvorderingen tot het vermogen van de beherend vennoot behoren en dat deze de vorderingen, ook na ontbinding van de commanditaire vennootschap, zonder meer kan instellen. In zoverre komt de Hoge Raad, mede op grond van de daarop uitgeoefende kritiek, terug van HR 3 februari 1956, NJ 1960, 120. De onder meer in dit arrest neergelegde opvatting wordt niet alleen in de literatuur algemeen bestreden (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18), zij ligt ook niet ten grondslag aan de regeling met betrekking tot de commanditaire vennootschap in het onlangs ingediende wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 van het Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken II, 2002/2003, 28 746). Indien het Hof wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk is op grond waarvan de vordering aan [verweerster] uit eigen hoofde toekomt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat onderdeel II doel treft. 4.4 Na verwijzing zullen partijen hun stellingen met betrekking tot de bevoegdheid van [verweerster] de onderhavige vordering in te stellen, naar aanleiding van hetgeen thans door de Hoge Raad is overwogen, desgewenst kunnen aanpassen. 4.5 Onderdeel III voert aan dat het Hof niet is ingegaan op het beroep dat [eiseres] heeft gedaan op afstand van recht dan wel rechtsverwerking aan de kant van [verweerster], alsmede op het niet aan haar, [eiseres], toerekenbaar zijn van de gestelde overtreding van het boetebeding. Het onderdeel is gegrond. Het Hof had deze door de Rechtbank niet behandelde en in hoger beroep door [eiseres] niet prijsgegeven verweren dienen te onderzoeken. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 4.5 en 4.7. Het betoogt dat het Hof (in rov. 4.5) niet in het midden had mogen laten of reeds van verbondenheid in de zin van het boetebeding moet worden gesproken in het geval [eiseres] en Intra-Profiel dochter van eenzelfde holding zijn, en dat dan ook de in rov. 4.7 toegepaste matiging ongenoegzaam is gemotiveerd. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft voormelde stelling niet in het midden gelaten. Het heeft immers in rov. 4.5 tevens overwogen dat in het geval dat [eiseres] en Intra-Profiel dochter van eenzelfde holding zijn verbondenheid in de zin van het boetebeding niet is uitgesloten indien van enige overige verwantschap of samenwerking sprake is, doch dat daarover niets is gesteld. 5.2 Onderdeel 2 betoogt dat [verweerster] met betrekking tot de door het Hof voor de werking van het boetebeding in rov. 4.5 nodig geoordeelde "overige verwantschap of samenwerking" wel degelijk stellingen heeft betrokken en heeft aangevoerd dat [eiseres] en Intra-Profiel per 1 april 1996 zijn gaan samenwerken, zodat 's Hofs oordeel dat [verweerster] daaromtrent niets heeft gesteld onbegrijpelijk is. Het onderdeel faalt. Het Hof doelt met zijn overweging dat over de overige verwantschap of samenwerking niets is gesteld kennelijk op de periode vóór 1 april 1996. 5.3 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.7. Het betoogt dat 's Hofs oordeel dat iedere aanwijzing van verlies van profijt voor [verweerster] ontbreekt onbegrijpelijk is, nu [verweerster] ƒ 300.000,-- minder voor de activa-transactie heeft ontvangen. Het onderdeel faalt. Het Hof heeft, beoordelend of matiging van de boete diende plaats te vinden, klaarblijkelijk bedoeld dat [verweerster] geen verlies van profijt heeft gehad omdat [betrokkene 1] vanaf 11 mei 1994 niet meer voor de commanditaire vennootschap heeft gewerkt, doch pas aan het einde van de in het boetebeding opgenomen periode van twee jaar gedurende anderhalve maand heeft gewerkt voor een met [eiseres] verbonden onderneming. De verleende korting van ƒ 300.000,-- op de koopprijs speelde in dit verband geen rol. 5.4 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.9. Het betoogt in de kern dat het Hof met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente de wettelijke en/of contractuele verzuimregeling over het hoofd heeft gezien. Het onderdeel faalt. [Verweerster] heeft in de feitelijke instanties rente gevorderd vanaf 1 december 1994, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Kennelijk heeft het Hof deze vordering aldus uitgelegd dat [verweerster] zich heeft vastgelegd op een van de twee genoemde tijdstippen. Deze aan het Hof voorbehouden uitleg van de stukken van het geding is niet onbegrijpelijk. Aangezien het Hof pas een overtreding van het boetebeding heeft aangenomen per 31 maart 1996, kon het slechts rente toewijzen vanaf de datum der dagvaarding. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 februari 2001; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.297,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris; in het incidentele beroep verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 14 maart 2003.