ECLI:NL:HR:2003:AI0370

26 augustus 2003 Eerste Kamer Nr. R03/053HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [verzoekster], voorheen genaamd [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, t e g e n de stichting STICHTING PENSIOEN- EN VERZEKERINGSKAMER, gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 14 februari 2003 ter griffie van de Rechtbank te Almelo ingekomen verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: PVK - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht verzoekster tot cassatie - verder te noemen: HAA - in staat van faillissement te verklaren. HAA heeft primair verzocht PVK niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek en subsidiair verzocht het verzoek af te wijzen. De Rechtbank heeft bij vonnis van 28 februari 2003 HAA in staat van faillissement verklaard met benoeming van een rechter-commissaris en een curator. Tegen dit vonnis heeft HAA hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 22 april 2003 heeft het Hof het verzoek om aanhouding van het faillissementsverzoek afgewezen en het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft HAA beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. PVK heeft verzocht het beroep te verwerpen. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor PVK mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van partijen hebben bij brieven van 16 en 22 juli 2003 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In de periode van november 1998 tot en met december 2001 heeft [B] B.V. (hierna: HN) ongeveer 22.000 fietsverzekeringspolissen uitgegeven op naam van [A] B.V. (hierna: HAA) als (risicodragend) verzekeraar. (ii) Bij besluit van 27 maart 2002 heeft de PVK op grond van art. 18 Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv.) beslist dat door HAA als rechtsopvolger van [C] B.V. het schadeverzekeringsbedrijf wordt uitgeoefend in de vorm van het bedrijfsmatig sluiten van fietsverzekeringen zonder de daartoe vereiste vergunning van de PVK. De PVK heeft met een beroep op art. 54 leden 3 en 4 Wtv. aan HAA aangezegd dat al haar organen voortaan hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen na toestemming van de door PVK benoemde stille curator. (iii) De PVK heeft het bezwaar van HAA tegen voormeld besluit bij besluit van 30 augustus 2002 ongegrond verklaard. HAA heeft tegen dit laatste besluit beroep ingesteld bij de bestuursrechter en schorsing verzocht. Daarop was ten tijde van de behandeling van het hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank waarbij [verzoekster] op verzoek van de PVK in staat van faillissement is verklaard, nog niet beslist. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. 3.2.1 Het eerste middel voert aan dat het Hof de PVK ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in haar faillissementsverzoek, omdat de PVK op grond van art. 169 Wtv. uitsluitend bevoegd is het faillissement aan te vragen van (a) een verzekeraar die in het bezit is van een vergunning van de PVK of een daarmee overeenkomende vergunning dan wel (b) een verzekeraar waarvan een dergelijke vergunning is ingetrokken of vervallen. Nu HAA niet in het bezit is van een dergelijke vergunning en HAA en haar rechtsvoorgangers ook nimmer in het bezit zijn geweest van een dergelijke vergunning, had het Hof volgens [verzoekster] de PVK - voor zover nodig: ambtshalve - niet-ontvankelijk behoren te verklaren in haar verzoek tot faillietverklaring van HAA. 3.2.2 In het midden kan blijven of het Hof bij gebreke van een tegen het andersluidende oordeel van de Rechtbank gerichte grief ambtshalve het verzoek opnieuw aan art. 169 Wtv. had moeten toetsen, nu het middel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Zowel uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 169 Wtv. als uit het stelsel van de Wtv. volgt dat de PVK bevoegd is het faillissement van een verzekeraar aan te vragen in het geval dat blijkt dat de verzekeraar een negatief vermogen heeft en dat het daarbij niet van belang is of deze verzekeraar al dan niet een vergunning als in het middel bedoeld heeft of heeft gehad. Ook aan de tekst van art. 156 Wtv. kan te dezen geen argument worden ontleend voor de in het middel verdedigde opvatting, nu uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling onmiskenbaar volgt dat, anders dan de tekst van de bepaling zou kunnen doen vermoeden en anders dan het Hof aan het slot van zijn rov. 3.13 heeft aangenomen, ook voor het uitspreken van de noodregeling niet is vereist dat de verzekeraar een vergunning heeft of heeft gehad. Een dergelijke eis zou bovendien in strijd zijn met de doelstelling van de wet die erin voorziet dat de PVK tijdig de nodige maatregelen kan nemen zodra blijkt dat een verzekeraar in staat van insolventie dreigt te geraken of is geraakt. Niet in te zien valt waarom die doelstelling geen gelding zou hebben bij een verzekeraar die van meet af aan zonder vergunning is opgetreden. 3.3.1 Het tweede middel keert zich tegen de beslissing van het Hof, dat er geen grond bestaat tot aanhouding van het onderhavige verzoek in afwachting van de uitspraak van de bestuursrechter op het beroep tegen het hiervóór in 3.1 (iii) vermelde besluit van de PVK. Daartoe heeft het Hof (rov. 3.5) overwogen dat het gaat om twee geheel uiteenlopende procedures met uiteenlopende rechtsgevolgen. De rechtsbescherming door de bestuursrechter tegen een besluit als bedoeld in de artikelen 18 en 54 Wtv. heeft volgens het Hof niet de strekking om HAA een waarborg te bieden tegen de interpretatie door een andere rechter (dan de bestuursrechter), zoals in dit geval de burgerlijke rechter, van de in art. 1 lid 1 Wtv. opgenomen definities, zoals die van het begrip verzekeraar als bedoeld onder h. en die van het begrip groep als bedoeld onder x. van deze bepaling. Naar het oordeel van het Hof zou de in art. 169 lid 1, tweede volzin, neergelegde verplichting van de PVK om in de daar bedoelde gevallen een verzoek tot faillietverklaring in te dienen, op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien de rechter die met spoed dient te beslissen over de aanvraag van het faillissement, een (onherroepelijke) uitspraak van de bestuursrechter zou moeten afwachten. Op grond van de door voormelde bepaling dwingend voorgeschreven faillissementsprocedure, de mede door deze bepaling beoogde bescherming van het vertrouwen dat het publiek en (potentiële) verzekeringnemers in de financiële soliditeit van verzekeraars moeten kunnen stellen, het daarmee verband houdende grote belang van het spoedig verkrijgen van zekerheid omtrent de staat van de betrokkene, de vergeefse pogingen die zijn ondernomen om de financiële soliditeit van HAA alsnog te waarborgen en het in belangrijke mate door HAA in de procedure bij de bestuursrechter zelf veroorzaakte oponthoud komt het Hof tot de slotsom dat noch het zorgvuldigheidsbeginsel noch het evenredigheidsbeginsel noch de eisen van een behoorlijke rechtspleging vergen of vergden dat het verzoek zal worden aangehouden totdat de bestuursrechter zal hebben geoordeeld of HAA als een verzekeraar in de zin van de Wtv. moet worden aangemerkt. 3.3.2 Het middel betoogt dat het Hof met deze overwegingen heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de beslissing of een bepaalde (rechts)persoon verzekeraar is in de zin van art. 1 lid 1, onder h, Wtv. op grond van art. 18 Wtv. is opgedragen aan de PVK en eventueel in beroep aan de bestuursrechter de strekking van deze bepaling meebrengt dat moet worden voorkomen dat door de verschillende rechters uiteenlopende oordelen worden gegeven omtrent deze kwalificatievraag. 3.3.3 Dit betoog kan niet worden aanvaard. Het is in strijd met het doel en de strekking van art. 169 Wtv. die ertoe nopen dat de PVK zo nodig tijdig kan ingrijpen en dat met spoed kan worden beslist over een verzoek tot faillietverklaring, om aan te nemen dat met het verzoek tot het uitspreken van het faillissement steeds zou moeten worden gewacht totdat de bestuursrechter heeft beslist omtrent een beroep op grond van art. 18 Wtv. De burgerlijke rechter die in het kader van een verzoek tot faillietverklaring moet beslissen over het verweer van de betrokkene dat hij geen verzekeraar is in de zin van art. 1 lid 1, onder h, Wtv., is in beginsel niet gehouden het oordeel daarover van de bestuursrechter af te wachten, maar dient, gelet op de daarbij betrokken belangen, zelf een beslissing te nemen over dit verweer. Uit de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter volgt dat de burgerlijke rechter op basis van de in het geding zijnde gegevens, waaronder het besluit van de PVK en de daartegen aangevoerde bezwaren, daarbij een prognose zal moeten geven over de uitkomst van de procedure bij de bestuursrechter. In het onderhavige geval heeft het Hof klaarblijkelijk en terecht aldus gehandeld. Bij het vorenstaande verdient nog aantekening dat, indien de bestuursrechter achteraf toch anders zou blijken te oordelen, dit niet kan afdoen aan de rechtsgeldigheid van de beslissing van de rechter die over het faillissement had te oordelen. 3.4.1 Het derde middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof (in rov. 3.6 tot en met 3.10) dat HAA moet worden beschouwd als verzekeraar in de zin van de Wtv. Deze klachten kunnen als volgt worden samengevat. (a) Het Hof heeft miskend dat HAA alleen als verzekeraar in de zin van de Wtv. kan worden gekwalificeerd als zij partij is geworden bij de overeenkomsten waarvoor HN polissen heeft uitgegeven, en dat dit laatste slechts het geval zal zijn als HN krachtens volmacht bevoegd was om polissen op naam van HAA te sluiten. (b) Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door HAA aangevoerde stellingen dat HN daartoe niet bevoegd was en ook niet jegens derden de schijn heeft gewekt dat HN daartoe bevoegd zou zijn. (c) Het Hof heeft voorts ten onrechte zijn oordeel mede gebaseerd op de omstandigheid dat HAA en HN behoren tot dezelfde groep en op de door het Hof veronderstelde ondoorzichtigheid van deze groep. Daarmee is het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, omdat de PVK zich niet op deze omstandigheden heeft beroepen. (d) Ten slotte heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, door voorbij te gaan aan het identiteitsverschil tussen HN en HAA en door te oordelen dat de handelingen van HN kunnen worden toegerekend aan HAA. De PVK baseert haar standpunt dat HAA als verzekeraar is aan te merken op handelingen van HAA c.q. [betrokkene 1] als bestuurder van HAA en niet op vereenzelviging en toerekening van handelingen, zodat het Hof ook in dit opzicht buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. 3.4.2 Het bestreden oordeel van het Hof moet als volgt worden verstaan. Op grond van de feiten en omstandigheden die het Hof heeft vermeld in zijn rov. 3.7 tot en met 3.9 is het Hof in rov. 3.10 tot de conclusie gekomen dat HN en HAA gedurende de periode waarin de polissen zijn uitgegeven en ook daarna tezamen met [betrokkene 1] een groep hebben gevormd of deel uitmaakten van een groep als bedoeld in art. 1 lid 1, onder x, Wtv. Met zijn overwegingen daaromtrent heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat HN en HAA organisatorisch verbonden waren in een economische eenheid als bedoeld in art. 2:24b BW. [betrokkene 1] is in verschillende hoedanigheden bij deze eenheid betrokken geweest en heeft daarin direct of indirect zeggenschap gehad. HAA heeft geen inzicht gegeven in de groepsstructuur en de zeggenschap binnen de eenheid, hoewel dat, naar het Hof heeft geoordeeld, op haar weg had gelegen. Nu HN polissen heeft uitgeschreven op naam van HAA, moet op grond van dit een en ander en bij gebreke van gegevens van HAA waaruit het tegendeel zou kunnen volgen, worden aangenomen dat zulks alleen gebeurd kan zijn met medeweten en goedvinden van beide vennootschappen. HAA moet derhalve als verzekeraar worden aangemerkt in de zin van art. 1 lid 1, onder h, Wtv. 3.4.3 In dit oordeel van het Hof ligt besloten dat HN over een volmacht van HAA beschikte voor de afgifte van polissen op naam van HAA, zodat onderdeel (a) feitelijke grondslag mist. Onderdeel (b) faalt omdat het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is en, in het kader van een procedure als de onderhavige, toereikend is gemotiveerd. Onderdeel (c) is ongegrond, omdat het Hof door aandacht te besteden aan het feit dat HN en HAA in een groepsverband werkzaam waren niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat van een dergelijk verband sprake was, is blijkens de gedingstukken door de PVK aangevoerd en door HAA ook niet betwist. Onderdeel (d) kan niet tot cassatie leiden omdat het oordeel van het Hof niet is gebaseerd op vereenzelviging van HN en HAA. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 26 augustus 2003.