ECLI:NL:HR:2006:AY7937

20 oktober 2006

Eerste Kamer

Rek.nr. R06/042HR

MK/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoekster],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering,

t e g e n

1. De directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van de CENTRALE AUTORITEIT, optredende namens zichzelf, alsmede namens verweerder in cassatie sub 2,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. KREISJUGENDAMT, KREIS VIERSEN,

gevestigd te Viersen, Duitsland,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 1 december 2005 ter griffie van de rechtbank te Utrecht ingediend verzoekschrift heeft verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: de Centrale Autoriteit -, optredende voor zichzelf alsmede namens verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen: het KJA - zich gewend tot die rechtbank en verzocht verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de moeder - te gelasten de uit haar huwelijk met [de vader] - verder te noemen: de vader - op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats], Duitsland, respectievelijk op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] geboren kinderen [de dochter] en [de zoon] terug te brengen naar Duitsland, althans af te geven aan het KJA.

De moeder heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 18 januari 2006 de terugkeer van beide kinderen naar Duitsland gelast voor 1 februari 2006, inhoudende dat de moeder voor die datum met de kinderen dient terug te keren naar Duitsland, dan wel de kinderen voor die datum dient af te geven aan het KJA.

Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij beschikking van 9 maart 2006 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd en de teruggeleiding van de kinderen naar Duitsland gelast voor 20 maart 2006.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Centrale Autoriteit, tevens optredende namens het KJA, heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De moeder en de vader zijn op 12 april 2002 te Bonn, Duitsland, met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren: [de dochter], op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats], Duitsland, en [de zoon], op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats].

(ii) De ouders zijn in juni 2003 feitelijk uit elkaar gegaan. De kinderen verbleven sindsdien bij de moeder te [plaats], Duitsland.

(iii) Het Amtsgericht Nettetal, Duitsland, heeft op 24 juni 2005 tussen de ouders echtscheiding uitgesproken.

(iv) Het Amtsgericht Nettetal heeft bij beschikking van 13 mei 2005 het verzoek van de moeder alleen te worden belast met het ouderlijk gezag afgewezen en beide ouders het ouderlijk gezag ontnomen vanwege, kort gezegd, de voortdurende strijd tussen hen. Het KJA, is belast met de voogdij over de kinderen. Tussen de vader en de kinderen is door de Duitse rechter een omgangsregeling vastgesteld.

(vi) Het Oberlandesgericht te Düsseldorf, Duitsland, heeft bij uitspraak van 5 september 2005 het beroep van de moeder tegen de beschikking van het Amtsgericht Nettetal van 13 mei 2005 afgewezen.

(vii) Het KJA heeft een hulpverleningsplan opgesteld, dat op 14 juni 2005 met de moeder is besproken.

(viii) Op of omstreeks 4 juli 2005 is de moeder met de kinderen naar Nederland vertrokken.

3.2 De Centrale Autoriteit heeft bij verzoekschrift van 1 december 2005 de rechtbank verzocht op de voet van art. 12 van het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, (hierna: HKOV) te gelasten dat de moeder de kinderen uiterlijk op een door de rechtbank te bepalen datum terugbrengt naar Duitsland, althans afgeeft aan het KJA. Daartoe heeft de Centrale Autoriteit gesteld dat de overbrenging door de moeder van de kinderen naar Nederland is geschied in strijd met het gezagsrecht van het KJA en daarmee ongeoorloofd in de zin van art. 3 HKOV.

3.3 De moeder heeft, voorzover in cassatie van belang, tegen het verzoek van de Centrale Autoriteit aangevoerd dat het aan het KJA toegekende gezagsrecht niet daadwerkelijk werd uitgeoefend ten tijde van het overbrengen van de kinderen naar Nederland. Volgens de moeder nam het KJA slechts een hulpverlenende rol aan en was het KJA blijkens het opgestelde hulpverleningsplan van plan veel beslissingen aan de ouders over te laten. Daarom is volgens haar, gelet op het bepaalde in art. 3 lid 1, aanhef en onder b, HKOV geen sprake van ongeoorloofd overbrengen van de kinderen, en doet zich tevens de in art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV opgenomen weigeringsgrond voor. De rechtbank en het hof hebben echter geoordeeld dat het KJA het gezagsrecht ten tijde van het overbrengen van de kinderen daadwerkelijk uitoefende. Het hof overwoog daartoe als volgt (in rov. 4.6):

"Het gezag berust ingevolge de beslissing van het Amtsgericht Nettetal van 13 mei 2005 bij het KJA en niet meer bij de ouders. Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat het KJA in zijn hoedanigheid van voogd autonoom, zonder tussenkomst van de rechter kan beslissen over de verblijfplaats van de kinderen, hetgeen gezien artikel 5 onder a van het Verdrag onderdeel dient uit te maken van het gezagsrecht om van gezagsrecht in de zin van het Verdrag te kunnen spreken. (...).

Gebleken is, dat na de beslissing van 13 mei 2005 van het Amtsgericht Nettetal door het KJA een hulpverleningsplan is opgesteld en dat op 14 juni 2005 een hulpgesprek met de ouders heeft plaatsgevonden, terwijl er meerdere adviezen zijn gegeven. Het KJA heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangeduid zich te zullen inspannen om contact tussen de vader en de kinderen tot stand te brengen.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 3 lid 1 van het Verdrag, nu de moeder de kinderen in strijd met het gezagsrecht van het KJA naar Nederland heeft gebracht."

Het hof heeft in rov. 4.11 met verwijzing naar rov. 4.6 ook het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV verworpen.

3.4 Het hiertegen gerichte middel, dat een rechtsklacht en een daarop voortbouwende motiveringsklacht inhoudt, is gebaseerd op de rechtsopvatting dat met de daadwerkelijke uitoefening van het gezagsrecht in de zin van art. 3 lid 1, aanhef en onder b, en in art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV vooral wordt gedoeld op de feitelijke verzorging en opvoeding van het kind.

3.5 In overeenstemming met de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 11 tot en met 14 vermelde gegevens, ontleend aan het toelichtend rapport betreffende het HKOV en Nederlandse en buitenlandse literatuur en rechtspraak, moet worden aangenomen dat van "daadwerkelijke uitoefening" van het gezagsrecht als bedoeld in art. 3 lid 1, aanhef en onder b, en art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV ook sprake kan zijn indien degene aan wie het gezagsrecht is toegekend, het kind niet feitelijk verzorgt en opvoedt. Voldoende is dat de met het gezag belaste persoon of instelling ervan blijk heeft gegeven zich overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht de belangen van het kind aan te trekken. Zo zal ingeval een gezamenlijk gezagsrecht voortduurt nadat een van beide ouders de verzorging en opvoeding van het kind op zich heeft genomen, de andere ouder het hem toekomend gezagsrecht in die zin van voormelde bepalingen daadwerkelijk uitoefenen zolang hij blijk ervan geeft zich de belangen van het kind aan te trekken. In een geval als het onderhavige waarin het gezagsrecht toekomt aan een voogdij-instelling is evenmin vereist dat de dagelijkse verzorging en opvoeding door die instelling geschiedt.In een zodanig geval kan het gezagsrecht ook worden uitgeoefend doordat de instelling de feitelijke verzorging en opvoeding van het kind aan een ander of anderen overlaat, zoals de ouders of één van hen. Noodzakelijk, maar ook voldoende, is dat de instelling zich de belangen van het kind aantrekt bijvoorbeeld door afspraken over de verzorging en opvoeding van het kind te maken met degene(n) aan wie de feitelijke zorg wordt toevertrouwd, en op de naleving daarvan toe te zien. Dat laatste is naar het kennelijke oordeel van het hof hier het geval. Hiervan uitgaande heeft het hof, dat heeft vastgesteld dat het KJA na de beslissing van 13 mei 2005 van het Amtsgericht Nettetal een hulpverleningsplan heeft opgesteld en dat op 14 juni 2005 een hulpgesprek heeft plaatsgevonden, terwijl de inspanningen van het KJA erop zijn gericht contact tussen de vader en de kinderen tot stand te brengen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het KJA aldus zijn gezagsrecht overeenkomstig de inhoud daarvan daadwerkelijk uitoefende. Hierop stuiten de rechtsklacht en de daarop voortbouwende motiveringsklacht af.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 oktober 2006.