ECLI:NL:HR:2007:AZ0419

16 februari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/173HR RM/MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, t e g e n 1. de maatschap HOUTHOFF BURUMA, gevestigd te Amsterdam, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: voorheen mr. P. van Schilfgaarde, thans mr. H.J.A. Knijff. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploten van 2 en 3 juli 1997 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder 2] en Houthoff - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en, na wijziging van eis, gevorderd: 1. te verklaren voor recht a. dat Houthoff c.s. jegens [eiseres] wanprestatie hebben gepleegd door in het faxbericht van [verweerder 2] van 27 april 1993 een verkeerde beroepstermijn te noemen en te verzuimen om tijdig hoger beroep in te stellen tegen de in de inleidende dagvaarding genoemde vonnissen van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 27 maart 1991 en 24 maart 1993, en b. dat [eiseres] deswege jegens Houthoff c.s. aanspraak kan maken op vergoeding van schade, 2. Houthoff c.s. te veroordelen om aan [eiseres] te voldoen diverse - in de conclusie van repliek genoemde - bedragen alsmede de overige door [eiseres] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Verweerder 2] en Houthoff hebben de vorderingen bestreden. Na een tussenvonnis van 23 januari 2002, waarbij [eiseres] in de gelegenheid is gesteld een aantal schadeposten nader toe te lichten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 19 februari 2003 het gevorderde toegewezen. Tegen zowel het tussenvonnis als tegen het eindvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerder 2] en Houthoff hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 7 april 2005 heeft het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder 2] en Houthoff hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder 2] en Houthoff mede door mr. P.N. Ploeger, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 15 september 2006 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] was enig aandeelhoudster van [A] B.V. (hierna: [A]). [A] heeft vanaf 3 april 1985 een hotel te Callantsoog geëxploiteerd, genaamd "Sporthotel Callantsoog" (hierna: het hotel). (ii) [A] heeft ten behoeve van de bouw en exploitatie van het hotel leningen ontvangen van onder andere [eiseres] en Nationale Investeringsbank N.V. te Den Haag (hierna: NIB). (iii) Op verzoek van NIB heeft [B] B.V. (hierna: [B]) onderzoek gedaan naar de continuïteit en haalbaarheid van het hotel en daarvan op 7 juni 1988 rapport uitgebracht. (iv) [A] en NIB zijn vervolgens een betalingsregeling overeengekomen onder de voorwaarde dat [B] voor de daaropvolgende drie maanden bestuurder van [A] zou worden in plaats van [betrokkene 1], die toen ook bestuurder van [eiseres] was. Die regeling is bevestigd bij brief van NIB van 29 juni 1988. (v) [Eiseres] heeft [B] met ingang van 1 juli 1988 tot bestuurder van [A] benoemd en [betrokkene 1] als zodanig ontslagen. (vi) Op 12 augustus 1988 zijn [B] en NIB in overleg tot de conclusie gekomen dat [A] feitelijk in een toestand van faillissement verkeerde. [B] heeft namens [A] op 14 september 1988 bij de rechtbank te Alkmaar voorlopige surséance van betaling aangevraagd. Zij heeft op die dag daarover gesproken met [betrokkene 1]. De rechtbank heeft de gevraagde surséance op 15 september 1988 verleend, met benoeming van mr. H.J. Knuwer, advocaat te Den Helder, tot bewindvoerder. (vii) Bij brief van 20 september 1988 heeft NIB de aan [A] verstrekte kredieten opgezegd, uit hoofde waarvan [A] op dat moment in totaal ƒ 3.094.242,85 aan NIB was verschuldigd. Op de activa van [A], met name het hotel, heeft [B] namens een nader te noemen derde verschillende biedingen gedaan, die [eiseres] niet aanvaardbaar vond. Teneinde te voorkomen dat [B] die biedingen namens [A] zou aanvaarden, heeft [eiseres] op 7 oktober 1988 [B] ontslagen als bestuurder en zichzelf in haar plaats tot bestuurder benoemd. (viii) Op 27 oktober 1988 heeft de rechtbank te Alkmaar het faillissement van [A] uitgesproken, met benoeming van mr. Knuwer voornoemd tot curator. Het hotel is op die dag verkocht aan [betrokkene 2] te [plaats] voor ƒ 1.800.000,-- exclusief omzetbelasting, en de inventaris van het hotel voor ƒ 100.000,-- exclusief omzetbelasting. De overdracht heeft op 9 november 1988 plaatsgevonden. Uiteindelijk heeft [C] B.V. - een met [B] verbonden vennootschap - via een aantal tussenliggende transacties het hotel op 9 februari 1989 in handen gekregen. (ix) [Eiseres] heeft [B] (en enige met deze verbonden vennootschappen) gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag en gevorderd, kort gezegd, dat voor recht zal worden verklaard dat [B] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat [B] zal worden veroordeeld tot schadevergoeding, deels op te maken bij staat. [Eiseres] heeft [B] met name verweten dat deze bestuurder van [A] is geworden om het hotel te verwerven en dat zij in dat verband onnodig namens [A] de voorlopige surséance van betaling heeft aangevraagd. (x) Bij tussenvonnis van 27 maart 1991 heeft de rechtbank [B] toegelaten te bewijzen dat zij in redelijkheid heeft kunnen besluiten de voorlopige surséance aan te vragen. Bij eindvonnis van 24 maart 1993 heeft de rechtbank geoordeeld dat dit het geval is geweest en heeft zij de vorderingen van [eiseres] afgewezen, evenals de reconventionele vorderingen van [B]. (xi) [Verweerder 2] heeft [eiseres] in deze procedure als advocaat bijgestaan. [Verweerder 2] heeft bij faxbericht van 27 april 1993 [eiseres] abusievelijk medegedeeld dat de beroepstermijn zou verstrijken op 24 juli 1993 (hierna: de beroepsfout). De beroepstermijn van drie maanden is verstreken op 24 juni 1993 zonder dat hoger beroep is gesteld. 3.2 In dit geding heeft [eiseres] [verweerder 2] en Houthoff (de maatschap waarvan [verweerder 2] toentertijd lid was) aansprakelijk gesteld voor de door eerstgenoemde gemaakte beroepsfout. De rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat [verweerder 2] door zijn hiervoor in 3.1 onder (xi) bedoelde handelwijze en nalatigheid inderdaad een beroepsfout heeft gemaakt. Zij heeft voorts geoordeeld dat [B] jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij [betrokkene 1] niet actief van de ontwikkelingen bij [A] op de hoogte heeft gehouden. Zij heeft de door [eiseres] gevorderde schadeposten echter om diverse redenen niet toewijsbaar geacht en daarom de vorderingen afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Zeer verkort samengevat heeft het hof daartoe als volgt overwogen. Het hof heeft in het midden gelaten of [B] inderdaad jegens [A] heeft gehandeld in strijd met haar opdracht en het opgedragen bestuur niet naar behoren heeft gevoerd. Ook als dit niet zo zou zijn, staat daarmee immers niet vast dat [B] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiseres]. Daarvoor is noodzakelijk dat het haar verweten handelen specifiek onzorgvuldig was jegens [eiseres] als aandeelhouder. Daartoe heeft [eiseres] onvoldoende feiten gesteld. 3.3 Bij de beoordeling van het door [eiseres] voorgestelde middel dient het volgende tot uitgangspunt. (a) Het gaat in dit geding erom of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad (HR 24 oktober 1997, nr. 16384, NJ 1998, 257). (b) De door [eiseres] in het hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde geding tegen [B] ingestelde vordering berustte op onrechtmatige daad. De grondslag van deze vordering was, kort samengevat, dat [B] als (interim)bestuurder van [A] bewust en onnodig eerst de surséance en vervolgens het faillissement van laatstgenoemde vennootschap heeft uitgelokt, met als bedoeling (de exploitatie van) het hotel voor een zo laag mogelijke prijs in handen te krijgen. Het hof heeft de juistheid van deze stelling in het midden gelaten, zodat deze in cassatie mede tot uitgangspunt dient. (c) In zijn arrest van 2 december 1994, nr. 15511, NJ 1995, 288, heeft de Hoge Raad in de eerste plaats geoordeeld dat, indien aan een naamloze of besloten vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap het recht heeft uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap (kunnen) meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van voor hen ontstaan nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aandeelhouder slechts recht heeft op vergoeding van door hem in deze hoedanigheid geleden schade als deze schade het gevolg is van schending van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. In HR 29 november 1996, nr. 16136, NJ 1997, 178 is de schade die de aandeelhouder lijdt als gevolg van de vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap, afgeleide schade genoemd. (d) De hiervoor in (c) vermelde regel betreft een geval waarin een derde onrechtmatig heeft gehandeld of is tekortgeschoten tegenover een vennootschap waarvan eiser aandeelhouder was. Deze regel is eveneens van toepassing in gevallen als het onderhavige, waarin de bestuurder van een vennootschap - naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen - is tekortgeschoten in de nakoming van de uit zijn aanstelling/opdracht voortvloeiende verplichtingen tegenover die vennootschap. 3.4 Onderdeel 3, dat de Hoge Raad als eerste zal behandelen, is gericht tegen rov. 4.7 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen: "[B] was bestuurster van [A]. Indien juist is dat [B] heeft gehandeld in strijd met haar opdracht en het bestuur niet naar behoren heeft gevoerd, zoals [eiseres] stelt, dan kan sprake zijn van een tekortkoming of onrechtmatig handelen van [B] jegens [A]. Daarmee is dan echter nog niet gegeven dat [B] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. Daartoe had [eiseres] - bijzondere - feiten of omstandigheden moeten stellen waaruit volgt dat in het aan [B] verweten handelen tevens een gedraging is gelegen die specifiek onzorgvuldig was jegens haar als aandeelhoudster. Dat heeft [eiseres] naar het oordeel van het hof niet of niet voldoende gedaan. De verwijten die [eiseres] in dit verband aan [B] maakt, blijven binnen de verhouding tussen [A] als vennootschap en [B] als haar bestuurster, zonder dat voldoende is aangegeven in welk opzicht daarmee een norm is geschonden die [B] specifiek jegens [eiseres] in acht had te nemen. Dat betekent dat deze verwijten geen grondslag voor aansprakelijkheid van [B] jegens [eiseres] kunnen opleveren. De verwijten behoeven daarom in dit geding niet te worden besproken." Volgens het onderdeel, dat zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht bevat, heeft [eiseres] wel degelijk voldoende specifiek gesteld in welk opzicht [B] jegens haar een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Zij heeft immers primair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [B] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door onnodig en desbewust het faillissement van [A] te veroorzaken voor haar eigen gewin. Daardoor is ook [eiseres] als aandeelhouder van [A] benadeeld, hetgeen een voorzienbaar gevolg was van de handelwijze van [B]. 3.5 Anders dan het onderdeel betoogt, brengt de enkele omstandigheid dat een voorzienbaar gevolg was van de handelwijze van [B] dat [eiseres] als aandeelhouder van [A] werd benadeeld, niet mee dat [B] jegens [eiseres] in haar hoedanigheid van aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Dit laatste geldt ook indien [B] onnodig en desbewust het faillissement van [A] heeft veroorzaakt voor haar eigen gewin. Indien de bestuurder van een vennootschap zich aldus gedraagt, leidt dit tot vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap, of zelfs tot waardeloosheid daarvan, en dus tot afgeleide schade van de aandeelhouder(s) van die vennootschap. Indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen, kan echter niet worden gesteld dat de bestuurder dusdoende tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover die aandeelhouder. De rechtsklacht van het onderdeel kan daarom geen doel treffen. Ook de motiveringsklacht faalt omdat de overweging van het hof dat de verwijten die [eiseres] aan [B] maakt, blijven binnen de verhouding tussen [A] als vennootschap en [B] als haar bestuurder, zonder dat voldoende is aangegeven in welk opzicht daarmee een norm is geschonden die [B] specifiek jegens [eiseres] als aandeelhouder in acht had te nemen, gezien het vorenoverwogene alleszins begrijpelijk is. 3.6 Onderdeel 1 houdt in de kern in dat het hof de vordering van [eiseres] ten onrechte alleen op basis van onrechtmatige daad heeft beoordeeld, hoewel [eiseres] zich in dit verband mede heeft beroepen op art. 2:8 lid 1 BW. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het feitelijke grondslag mist. Blijkens rov. 4.9 heeft het hof immers kennelijk op het voetspoor van de rechtbank - en in zoverre in hoger beroep onbestreden - de in art. 2:8 lid 1 BW geformuleerde norm en de bijzondere zorgplicht die daaruit voortvloeit, (terecht) betrokken bij zijn beantwoording van de vraag of [B] in haar hoedanigheid van (interim)bestuurder van [A], onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiseres] als aandeelhouder van die vennootschap. 3.7 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.6, waarin het hof het volgende heeft overwogen: "Het verwijt dat [eiseres] [B] maakt, is naar de kern genomen tweeledig, te weten enerzijds dat [B] de toezegging in de brief van 5 juli 1988, om haar te informeren, niet is nagekomen en anderzijds dat [B] in strijd met haar opdracht [A] niet beter heeft laten functioneren maar heeft aangestuurd op surséance van betaling - waarna een faillissement onafwendbaar was - en dat [B] ernstige fouten heeft gemaakt bij de uitoefening van het bestuur van [A]." Volgens het onderdeel heeft het hof in deze overweging een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan het verwijt dat [eiseres] aan [B] maakt. [Eiseres] heeft aan haar vordering immers mede ten grondslag gelegd dat [B] willens en wetens onnodig het faillissement van [A] heeft veroorzaakt, zulks teneinde zo goedkoop mogelijk zelf de exploitatie van het hotel te kunnen overnemen. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat de verwijten van [eiseres] die erop neerkomen dat [B] in strijd met haar opdracht het bestuur niet naar behoren heeft uitgevoerd, blijven binnen de verhouding tussen [A] als vennootschap en [B] als haar bestuurster, betreft immers mede het verwijt dat het faillissement van [A] onnodig zou zijn veroorzaakt. 3.8 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.7 en betoogt in de kern dat het hof heeft miskend dat een onjuiste taakvervulling door een bestuurder van een vennootschap wel degelijk onrechtmatig kan zijn jegens aandeelhouders van de vennootschap. Ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft dit immers niet miskend, doch slechts geoordeeld dat in het onderhavige geval [B] niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiseres]. 3.9 Onderdeel 5 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat de vordering van [eiseres] niet alleen is gebaseerd op haar hoedanigheid van aandeelhouder van [A], maar ook op haar hoedanigheid van schuldeiser. Zij heeft immers mede aangevoerd dat zij schade heeft geleden door het onvoldaan blijven van de rekening-courantschuld van ƒ 1.784.036,-- die [A] aan haar had. Het onderdeel treft doel. Reeds uit de formulering van het hiervoor in 3.3 onder (c) aangehaalde arrest van 2 december 1994 volgt dat de daarin gestelde norm niet (mede) van toepassing is indien door de aandeelhouder vergoeding wordt gevorderd van schade die hij op andere wijze lijdt dan door vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap. Het als gevolg van het faillissement van [A] onvoldaan blijven van de - op zichzelf onbestreden - vordering van [eiseres] in rekening-courant, waaraan kort voor het faillissement van [A] op verzoek van NIB het karakter van een achtergestelde lening was gegeven, is voor [eiseres] immers geen afgeleide schade. Zij bestaat namelijk niet in vermindering van de waarde van de aandelen die [eiseres] had in [A], maar in vermindering van de waarde van de vordering die [eiseres] had op [A]. 3.10 In verband met het verdere verloop van het geschil na verwijzing wordt nog als volgt overwogen. De enkele omstandigheid dat de vordering van [eiseres] op [A] door toedoen van [B] waardeloos is geworden, brengt nog niet mee dat laatstgenoemde onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiseres]. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal moeten beoordelen of de door [eiseres] aan [B] verweten handelwijze, indien bewezen, jegens [eiseres] in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarbij dient tot uitgangspunt dat, indien de belangen van een derde - zoals in dit geval [eiseres] - zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van een overeenkomst - zoals in dit geval de overeenkomst van opdracht die is gesloten tussen [B] en [A] - dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, kunnen meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen (HR 24 september 2004, nr. C03/101, RvdW 2004, 108). Bij deze beoordeling dient de rechter naar wie de zaak wordt verwezen mede te betrekken dat de (interim)bestuurder van een vennootschap en aandeelhouder(s) daarvan zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (art. 2:8 lid 1 BW). 3.11 Het slagen van onderdeel 5 brengt mee dat onderdeel 6 geen behandeling behoeft maar dat onderdeel 7, waarin wordt geklaagd over het passeren van het bewijsaanbod dat [eiseres] in hoger beroep heeft gedaan, doel treft, dit laatste mede gezien de mate waarin dit bewijsaanbod is gepreciseerd. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 7 april 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder 2] en Houthoff in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein, en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 februari 2007.