ECLI:NL:HR:2007:BA9610

21 september 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/049HR

MK/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres] h.o.d.n. [A],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

[Eiseres] heeft bij exploot van 27 december 1999 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten.

[Verweerster] heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, [eiseres] te veroordelen om aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 134.162,81, met rente en kosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 2 mei 2001 in conventie [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van 25% van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000,--, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en in reconventie [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van ƒ 120.062,87, met rente en kosten.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Na een tussenarrest van 30 januari 2004 heeft het hof bij eindarrest van 9 december 2005 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van 50% van haar schade, met een maximum van € 113.445,05, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 52.939,51, met rente en kosten.

Het tussenarrest en het eindarrest zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen deze arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [verweerster] mede door mr. E.C.M. Hurkens, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale beroep tot vernietiging van de bestreden arresten en in het incidentele beroep tot verwerping.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 1 juni 2007 op de conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiseres] is kweker van paprikaplanten.

(ii) Tussen [eiseres] als koper en [verweerster] als verkoper is een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door [verweerster] aan [eiseres] van een zogenaamde substraatunit, inclusief een daarbij behorende pH-regeling (hierna: de installatie).

(iii) Omstreeks eind november 1998 heeft [eiseres] de installatie in gebruik genomen. Aanvankelijk heeft de installatie gefunctioneerd zonder pH-regeling.

In februari 1999 is door [verweerster] alsnog een pH-regeling geïnstalleerd. Op 24 februari 1999 heeft een monteur van [verweerster] deze pH-regeling in bedrijf gesteld.

(iv) Op 25 februari 1999 is de installatie begonnen met het doseren van voedingswater in tuin 3. Eén minuut na de start volgde een alarm. De unit stond ingesteld op een pH-waarde van 5,6 en een EC-waarde van 2,8. Voor de pH gold een toegestane afwijking van plus of min 1 en voor de EC van plus of min 0.5, met een vertraging van één minuut. Na het alarm heeft [eiseres] de unit zonder verder onderzoek of maatregelen weer in werking gesteld ("gereset"), waarna opnieuw alarm is gegeven. [Eiseres] is hierna doorgegaan met het doseren van voedingswater, na de installatie herhaalde malen opnieuw in werking te hebben gesteld.

(v) Op 26 februari 1999 heeft [eiseres], voordat zij met een nieuwe druppelbeurt begon, geconstateerd dat in het water van de mengbakunit een witte dradige massa dreef. Bij meting bleek dat het voedingswater een EC-waarde van meer dan 20 had, en een pH-waarde van 12. Onmiddellijk daarop heeft [eiseres] [verweerster] gewaarschuwd. [Verweerster] heeft geconstateerd dat, kennelijk als gevolg van hevelwerking, vloeistof uit de loogbak (Baskal-bak) de installatie inliep zonder dat de doseerpomp aanstond. [Verweerster] heeft de hevelwerking opgeheven door het monteren van een drukventiel.

(vi) Aan de paprikaplanten die [eiseres] in tuin 3 teelde is wortelverbranding opgetreden. [Eiseres] begroot haar schade op ƒ 511.599,-- (€ 232.153,50) excl. BTW.

(vii) [Verweerster] heeft aan [eiseres] ter zake van de levering van de installatie facturen verzonden tot een bedrag van (in totaal) ƒ 111.349,87 (€ 50.528,37) en ƒ 5.313,-- (€ 2.410,93). [Eiseres] heeft deze onbetaald gelaten.

3.2In conventie heeft [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst doordat de installatie bij aflevering gebrekkig was. [Verweerster] heeft het gebrek niet betwist, maar heeft zich beroepen op haar algemene voorwaarden (hierna ook: de ALIB-voorwaarden) waarin een exoneratiebeding is opgenomen. Dit beding houdt in dat zij slechts aansprakelijk is voor schade voor zover deze door haar verzekering wordt gedekt; de maximale dekking is in dit geval ƒ 250.000,--. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat [eiseres] eigen schuld heeft aan haar schade. In reconventie heeft [verweerster] betaling gevorderd van haar nog openstaande facturen. [Eiseres] heeft zich verweerd met een beroep op een opschortingsrecht opdat zij de nog openstaande bedragen te zijner tijd kan verrekenen met haar vordering tot schadevergoeding.

De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat [verweerster] schadeplichtig is tegenover [eiseres], zulks echter binnen de grenzen van het exoneratiebeding uit de ALIB-voorwaarden, welke voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. De rechtbank oordeelde voorts dat [eiseres] een overwegende mate van eigen schuld heeft aan haar schade. Zij veroordeelde [verweerster] daarom tot vergoeding aan [eiseres] van 25 % van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000,--, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In reconventie oordeelde de rechtbank dat [eiseres] geen opeisbare vordering heeft op [verweerster] en dus ook geen recht op opschorting, en wees zij de vordering van [verweerster] grotendeels toe.

Het hof heeft in zijn tussenarrest, evenals de rechtbank, geoordeeld dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn (rov. 6). Wat betreft het beroep van [verweerster] op eigen schuld van [eiseres] aan haar schade overwoog het hof, kort samengevat, dat op [verweerster], gelet op de ernst van de door haar gemaakte fouten, niet een lagere vergoedingsverplichting rust dan tot 50 % van de schade (rov. 8). Om de precieze mate van eigen schuld van [eiseres] aan haar schade te bepalen, liet het hof [verweerster] toe te bewijzen dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Ten aanzien van de vordering in reconventie onderschreef het hof het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] geen opschortingsrecht toekomt omdat zij geen opeisbare vordering heeft (rov. 14).

Nadat het hof op verzoek van [verweerster] bij afzonderlijke beschikking een deskundige had benoemd om te worden voorgelicht over de vraag wanneer de schade aan de planten is ontstaan, ter zake van welke vraag aan [verweerster] bewijs was opgedragen, heeft het in zijn eindarrest geoordeeld dat [verweerster] in haar bewijsopdracht is geslaagd. In navolging van hetgeen het in zijn tussenarrest had overwogen, oordeelde het hof vervolgens dat de handelwijze van [eiseres] zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van [verweerster] wordt beperkt tot 50 % van de schade (rov. 4-5).

4.1 Middel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. Het hof overwoog daartoe in zijn tussenarrest:

" 5. Grief 2 in het principaal appèl is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de ALIB-voorwaarden van toepassing zijn, hoewel niet is aangetoond dat de ALIB-voorwaarden ter hand zijn gesteld.

6. (...) [Verweerster] heeft op 31 oktober 1997 een (eerste) offerte uitgebracht. Op die offerte maakt [verweerster] uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden op al haar aanbiedingen en deelt zij mee dat een exemplaar van de voorwaarden op verzoek zal worden toegezonden. Bij brief van 18 april 1998 heeft [verweerster] aan [eiseres] een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: "Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden". Deze offertebevestiging is (...) door [eiseres] voor akkoord ondertekend. Niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] op deze offertebevestiging heeft gereageerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiseres] de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. De ALIB-voorwaarden zijn dan ook van toepassing. (...) "

Het middel richt tegen dit oordeel, waarop het hof in zijn eindarrest heeft voortgebouwd, een groot aantal rechtsklachten. Kort samengevat komen deze op het volgende neer. [Eiseres] heeft betwist dat de ALIB-voorwaarden haar voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld in de zin van art. 6:234 lid 1, onder a, BW. Die voorwaarden waren niet bijgesloten bij de offertebevestiging van 18 april 1998; zij zijn haar pas in de loop van dit geding ter kennis gekomen. Het lag op de weg van [verweerster] te bewijzen dat die voorwaarden wél waren bijgesloten bij de offertebevestiging. Het feit dat art. 6:234 BW van dwingend recht is, brengt mee dat art. 157 lid 2 Rv. niet van toepassing is op de vraag of de ALIB-voorwaarden aan [eiseres] tijdig ter hand zijn gesteld. Enkel stilzitten van [eiseres] door niet te protesteren is onvoldoende om aan te nemen dat [verweerster] in dit bewijs is geslaagd.

4.2 In het bestreden arrest en in het middel wordt niet duidelijk onderscheiden tussen de vragen of de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, en of het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding vernietigbaar is op de in art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1, onder a, BW bedoelde grond. Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. De artikelen 6:233 en 6:234 BW hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1573).

4.3 Mede gelet op het partijdebat verstaat de Hoge Raad de hiervoor in 4.1 geciteerde overwegingen uit het bestreden tussenarrest aldus, dat het hof daarin zowel heeft beslist (i) dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, als (ii) dat het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet op grond van art. 6:233, aanhef en onder b, vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat [eiseres] deze voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen, zodat ze hem tijdig ter hand zijn gesteld in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a. Het middel wordt aldus verstaan dat het uitsluitend over die laatstgenoemde beslissing klaagt.

4.4 Het hof heeft zijn oordeel dat het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet vernietigbaar is, gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien:

- reeds in haar offerte heeft [verweerster] uitdrukkelijk melding gemaakt van de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op al haar aanbiedingen;

- [verweerster] heeft aan het slot van haar offertebevestiging - dus niet (alleen) op het postpapier waarop deze offertebevestiging was afgedrukt - vermeld: "Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden";

- deze offertebevestiging is door [eiseres] voor akkoord ondertekend;

- niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] op andere wijze op deze offertebevestiging heeft gereageerd.

Door onder deze omstandigheden te oordelen dat het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat deze voorwaarden samen met de offertebevestiging, dus nog voor het sluiten van de overeenkomst, aan [eiseres] ter hand zijn gesteld, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het hof heeft kennelijk met toepassing van art. 157 lid 2 Rv. geoordeeld dat de terhandstelling van de ALIB-voorwaarden aan [eiseres] in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a), tussen partijen vaststaat. [Eiseres] heeft immers zonder voorbehoud of protest de offertebevestiging van [verweerster] ondertekend, waarin is vermeld dat een exemplaar van deze algemene voorwaarden werd meegezonden, aldus nog steeds het hof. Anders dan het middel aanvoert, staan de artikelen 6:233 en 6:234 niet aan dit oordeel in de weg. Zij regelen immers wat de gevolgen zijn indien de algemene voorwaarden niet tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Zij hebben niet betrekking op de daaraan voorafgaande vraag of moet worden aangenomen dat die voorwaarden tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. De overige klachten van het middel bouwen voort op de tot dusver besproken onjuiste rechtsopvatting, en falen dus eveneens.

4.5 Middel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 14, dat [eiseres] haar verplichting tot betaling van de nog openstaande facturen van [verweerster] niet mag opschorten ter verrekening met haar eigen vordering tot schadevergoeding, omdat deze vordering niet opeisbaar is. Volgens het middel - zeer verkort weergegeven - is deze laatste beslissing onjuist, en daarom de eerste eveneens.

4.6 Het oordeel van het hof moet kennelijk aldus worden verstaan dat het door [eiseres] ingeroepen opschortingsrecht geen stand kan houden omdat de omvang van de door haar geleden schade voorshands niet vaststaat, nu zij berekening daarvan volgens de staatprocedure heeft gevorderd, zodat de door haar gestelde tegenvordering nog niet opeisbaar is. Dat oordeel berust evenwel op een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, brengt niet mee dat die vordering nog niet opeisbaar is. Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan - bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat, een procedure voor een buitenlandse rechter of een arbitraal geding - is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan.

Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen zijn wederpartij dienaangaande aanvoert.

Tegen de achtergrond van het voorgaande zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen, al naar gelang het daartegen gevoerde verweer, moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Evenwel zal de rechter in gevallen als hiervoor bedoeld, waarin nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering van een partij die zich ter verrekening op een opschortingsrecht beroept, vaststaat, bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering.

5.1 Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de handelwijze van [eiseres] (bij herhaling resetten van het alarm van de installatie zonder behoorlijk onderzoek naar de reden waarom dit afging en zonder enige maatregel te treffen) zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van [verweerster] wordt beperkt tot 50 % van de schade. Het middel houdt in de kern in de eerste plaats de klacht in dat het hof dusdoende de in

art. 6:101 besloten causaliteitsmaatstaf heeft miskend. Voor het geval het hof zich in zijn eindarrest gebonden achtte door zijn eerdere oordeel dienaangaande in het tussenarrest, formuleert het middel een klacht met betrekking tot het leerstuk van de bindende eindbeslissing, die voortbouwt op de eerste klacht.

5.2 Het hof heeft in rov. 5 van zijn eindarrest verwezen naar rov. 11 van zijn tussenarrest, dat voortbouwt op rov. 8 van dat arrest. Deze laatste twee overwegingen luiden, voor zover in cassatie van belang, als volgt:

"8. Van de zijde van [verweerster] is een ernstige fout gemaakt (...) met in potentie ernstige schadelijke gevolgen. Deze fout moet als de primaire oorzaak van schade worden beschouwd. De ernst van de door [verweerster] gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door [verweerster] gestelde ernst van de eveneens in de visie van [verweerster] door [eiseres] gemaakte fout niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van [verweerster] dan voor 50% van schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50% van schade. (...)

(...)

11. Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van [eiseres] zo ernstig dat, als de schade door de handelwijze van [eiseres] is veroorzaakt, er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld, dat de vergoedingsplicht van [verweerster] wordt beperkt tot 50% van de schade. (...)"

5.3 Uit deze overwegingen blijkt dat het hof heeft aangenomen dat de schade van [eiseres] voor een deel kan worden toegerekend aan een omstandigheid (haar foutieve handelen) die voor haar rekening komt, en dat het hof op grond daarvan heeft geoordeeld dat de schade over beide partijen dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en dat dit meebrengt dat de vergoedingsplicht van [verweerster] dient te worden bepaald op 50% van de schade. Volgens het hof is dit ook in overeenstemming met een verdeling naar billijkheid wegens de ernst van de aan beide zijden gemaakte "fouten", waarbij het hof het gebrek aan de installatie als "fout" van [verweerster] aanmerkt. Het hof heeft aldus de juiste maatstaven gehanteerd, zodat het middel faalt.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 januari 2004 en 9 december 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 448,50 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de president W.J.M. Davids op 21 september 2007.