ECLI:NL:HR:2008:AZ4366

Nr. 43.338 26 september 2008 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X1 B.V. te Amsterdam (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 april 2006, nr. 04/02774, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). 1. Het geding in feitelijke instantie Aan belanghebbende is voor het boekjaar 6 december 1999 tot en met 31 december 2000 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd van nihil, vergezeld door een beschikking waarbij het verlies over dat boekjaar eveneens is vastgesteld op nihil. Het daartegen door belanghebbende gemaakte bezwaar is bij uitspraak van de Inspecteur afgewezen. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 28 november 2006 geconcludeerd tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Zowel belanghebbende als de Minister heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de klachten 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende hield in het onderhavige boekjaar 12,03 percent van de aandelen in B AS te R, Tsjechische Republiek. Zij heeft in verband met de financiering van die deelneming kosten gemaakt, bestaande uit rentekosten ad € 2.114.089 en een valutaverlies van € 1.326.837. Belanghebbende heeft deze kosten in aftrek gebracht op haar belastbare winst. Die aftrek is door de Inspecteur niet aanvaard. Het Hof heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld. 3.2. Voor zover de klachten inhouden dat het niet toestaan van de aftrek van rentekosten een schending oplevert van artikel 56 EG, falen zij op de gronden vermeld in HR 14 april 2006, nr. 41815, BNB 2006/254. 3.3. Het Hof heeft belanghebbendes stelling dat de sinds 24 december 1996 uit artikel 13, lid 1, van de Wet voortvloeiende uitsluiting van de mogelijkheid om - onder omstandigheden die zich in dit geval voordoen - een geleden valutaverlies ten laste van de belastbare winst te brengen (hierna: de valutaregeling), in strijd is met artikel 56 EG, verworpen op de grond dat op die uitsluiting de zogenoemde stand-stillclausule van artikel 57 EG van toepassing is. Zo die grond geen opgeld zou doen, heeft het Hof - in zijn visie in dat geval ten overvloede - geoordeeld dat de valutaregeling geen belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormt. 3.4. Voor zover de klachten zich richten tegen laatstbedoeld oordeel, zijn zij gegrond. De valuta-regeling houdt voor een vennootschap die een valutaverlies lijdt op een lening die is aangegaan ter financiering van een buitenlandse deelneming, een nadeel in dat zich niet voordoet bij een vennootschap die een gelijk valutaverlies lijdt op een gelijke lening ter financiering van een binnenlandse deelneming. Dat relatieve nadeel maakt, in overigens gelijke omstandigheden, het investeren in een buitenlandse deelneming minder aantrekkelijk en is daarom een beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer. Evenbedoeld verschil wordt niet weggenomen door de mogelijkheid een valutarisico af te dekken, daar een investering in een binnenlandse en een investering in een buitenlandse deelneming zich in dit opzicht niet onderscheiden. Evenmin wordt de belemmering weggenomen door de omstandigheid dat tegenover de kans op een valutaverlies de kans op een valutawinst staat (vgl. HvJ EG 28 februari 2008, Deutsche Shell, C-293/06, punt 40), nog daargelaten dat de kans op een valutaverlies groter kan zijn dan de kans op een valutawinst. Hoe dan ook wordt het risico dat een te lijden valutaverlies niet in mindering op de winst kan worden gebracht, niet gelopen bij een investering in een binnenlandse deelneming. De conclusie moet derhalve zijn dat belanghebbende door de toepassing van de valutaregeling is beperkt in de vrijheid van kapitaalverkeer. 3.5. Derhalve dient vervolgens te worden onderzocht de klacht die zich richt tegen 's Hofs oordeel dat de in dit geval toegepaste beperking valt onder de zogenoemde stand-stillclausule van artikel 57 EG. 3.6. Ingevolge artikel 57, lid 1, EG doet het bepaalde in artikel 56 EG - inhoudende het verbod op beperkingen van het kapitaalverkeer - geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met - onder meer - directe investeringen en vestiging. 3.7. Bij zijn arrest van 12 december 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, BNB 2007/130, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen voor recht verklaard dat artikel 57, lid 1, EG aldus moet worden uitgelegd dat wanneer een lidstaat vóór 31 december 1993 een wettelijke regeling heeft vastgesteld die bij artikel 56 EG verboden beperkingen voor het kapitaalverkeer naar of uit derde landen inhoudt en hij na deze datum maatregelen vaststelt die, ofschoon zij ook een beperking van dit verkeer inhouden, op de voornaamste punten identiek zijn aan de vroegere wettelijke regeling of daarin enkel een belemmering voor de uitoefening van de communautaire rechten en vrijheden in de vroegere wettelijke regeling verminderen of opheffen, artikel 56 EG niet in de weg staat aan de toepassing van deze maatregelen op derde landen wanneer zij gelden voor het kapitaalverkeer in verband met directe investeringen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot kapitaalmarkten. 3.8. Van de per 24 december 1996 ingevoerde wijziging van artikel 13, lid 1, van de Wet, voor zover inhoudende dat negatieve valutaresultaten op leningen ter financiering van een deelneming voortaan bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven, kan niet worden gezegd dat zij een beperking vormt die in wezen ook al gold onder de voorheen geldende regeling. Dat er, zoals het Hof heeft overwogen, goede redenen waren voor deze wijziging - het opheffen van een onlogische discrepantie tussen de behandeling van valutaresultaten op deelnemingen en de behandeling van valutaresultaten op leningen ter financiering van deelnemingen - is in deze niet van belang. Belanghebbende zou zonder voormelde wijziging doch in overigens gelijke omstandigheden het door haar geleden valutaverlies wel in mindering op haar belastbare winst hebben kunnen brengen. Van een reeds op 31 december 1993 bestaande beperking is derhalve geen sprake. Weliswaar moet, gelet op het in economisch opzicht bestaande nauwe verband tussen de 'hardheid' van een bepaalde valuta en de marktrente voor leningen in die valuta, het effect van de in geding zijnde wetswijziging worden bezien in samenhang met de op 31 december 1993 bestaande en sindsdien ongewijzigd gebleven behandeling onder artikel 13, lid 1, van de Wet van de kosten van rente in verband met buitenlandse deelnemingen, doch dit wettigt niet de conclusie dat door de valutaregeling een voordien bestaande beperking niet is verzwaard. Zo, gelet op hetgeen is beslist in HR 28 april 1999, nr. 33122, BNB 1999/313, evenvermelde conclusie al zou kunnen opgaan voor leningen in een zwakke valuta met een dienovereenkomstig hoge rente, dan blijft staan dat de toepasselijkheid van de valutaregeling niet beperkt is tot zulke leningen, en dat uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding overigens ook niet is af te leiden dat in het onderhavige geval, waarin een valutaverlies is geleden, sprake is van een dergelijke lening. 3.9. Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat de in dit geval toegepaste valutaregeling niet valt onder de stand-stillclausule van artikel 57 EG. 3.10. In zijn verweerschrift heeft de Minister aangevoerd dat als rechtvaardiging voor de in geding zijnde beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer zou kunnen gelden (i) dat deze belemmering moet worden gewogen tegen de achtergrond van de doelstelling van de uitbreiding van de vrijheid van kapitaalverkeer tot kapitaalverkeer met derde landen, te weten - aldus de Minister - het verzekeren van het gewicht en de geloofwaardigheid van de eenheidsmunt op de financiële markten en het behouden van financiële centra met een mondiale dimensie binnen de EU, (ii) dat de valutaregeling algemeen is geformuleerd en zowel werkt bij positieve resultaten (geen belaste winst) als bij negatieve resultaten (geen aftrek), en (iii) dat binnenlandse en buitenlandse deelnemingen op het punt van valutaresultaten niet in gelijke situaties verkeren, omdat binnenlandse deelnemingen normaliter niet en buitenlandse deelnemingen veelvuldig wel in buitenlandse valuta worden gefinancierd. Dit betoog kan geen doel treffen. Het eerste argument miskent dat artikel 56 EG het verbod om de vrijheid van kapitaalverkeer met - onder meer - derde landen te belemmeren niet beperkt tot belemmeringen die schade toebrengen aan de geloofwaardigheid van de monetaire unie dan wel aan het behoud van financiële centra van mondiale betekenis binnen de EU (vgl. HvJ EG 20 mei 2008, Orange European Smallcap Fund, C-194/06, NTFR 2008/1101, punt 87). Het tweede argument houdt geen stand in het licht van het hiervoor in 3.4 aangehaalde arrest van het Hof van Justitie in de zaak Deutsche Shell. Het derde argument ten slotte gaat niet op, reeds omdat hier geen sprake is van een onderscheid in wijze van financiering, dat inherent is aan de keuze om te investeren in een binnenlandse dan wel in een buitenlandse deelneming. 3.11. Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat belanghebbende in strijd met artikel 56 EG aftrek van het door haar geleden valutaverlies is ontzegd. De klachten slagen in zoverre. 3.12. Voor zover de klachten strekken ten betoge dat de aftrek van de rentekosten had moeten worden toegestaan op grond van het bepaalde in artikel 61, lid 1, van de Europa-Overeenkomst waarbij een associatie wordt tot stand gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten, enerzijds, en de Tsjechische Republiek, anderzijds, van 4 oktober 1993, Pb EG 31 december 1994, nr. L 360 (hierna: de Europa-Overeenkomst), heeft het volgende te gelden. 3.13. Het in voormelde bepaling gegarandeerde vrije verkeer van kapitaal is, voor zover hier van belang, het vrije verkeer van kapitaal met betrekking tot directe investeringen in vennootschappen. De Hoge Raad ziet geen reden waarom het begrip directe investeringen in de Europa-Overeenkomst anders zou moeten worden uitgelegd dan het gelijkluidende begrip directe investeringen in artikel 57, leden 1 en 2, EG. Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de onderhavige lening is verstrekt vanuit de Tsjechische Republiek, geeft de omstandigheid dat belanghebbende met die lening een directe investering - haar deelneming in een Tsjechische vennootschap - heeft gefinancierd, aan die lening zoals die aan belanghebbende is verstrekt, nog niet het karakter van een directe investering. Of daarvan sprake is, hangt af van de relatie tussen de crediteur en belanghebbende. Een verstrekking van financiële middelen aan een vennootschap, die niet geschiedt teneinde duurzame en directe economische betrekkingen te vestigen of te handhaven tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de onderneming van de vennootschap anderzijds, is geen directe investering in de zin van artikel 57, lid 1, EG (vgl. het hiervoor in 3.10 aangehaalde arrest van het Hof van Justitie in de zaak Orange European Smallcap Fund). Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat door belanghebbende of de Inspecteur is aangevoerd dat sprake is van feiten die duiden op het oogmerk van de crediteur een duurzame en directe economische band met de onderneming van belanghebbende te vestigen of te handhaven. Nu zulke feiten door het Hof ook niet zijn vastgesteld moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat de onderhavige lening zelf geen directe investering is, zodat daarop reeds hierom het bepaalde in artikel 61 van de Europa-Overeenkomst niet van toepassing is. De klachten falen derhalve in zoverre. 3.14. Voor zover de klachten inhouden dat de aftrekbeperking van artikel 13, lid 1, van de Wet een door de Europa-Overeenkomst verboden beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer oplevert die hierin bestaat dat de niet-aftrekbaarheid van financieringslasten de investering in een Tsjechische deelneming minder aantrekkelijk maakt, stuiten zij hierop af dat, waar in de Europa-Overeenkomst aan de orde is het opzetten van activiteiten door EG-vennootschappen op Tsjechisch grondgebied, met name in de artikelen 45, leden 1 en 2, en 46, dit verdrag geen tot het wegnemen van belemmeringen strekkende bepalingen bevat die zich richten tot lidstaten van de EG. 3.15. Artikel 61, lid 1, van de Europa-Overeenkomst bevat met betrekking tot verrichtingen op de kapitaalrekening van de betalingsbalans wel een bepaling die zich mede richt tot de lidstaten van de EG. Hoewel de uitsluiting van de mogelijkheid voor belanghebbende om de financieringsrente af te trekken van haar Nederlandse belastbare winst het houden van aandelen in een Tsjechische vennootschap minder aantrekkelijk maakt, heeft deze belemmering geen betrekking op een verrichting die tot uitdrukking komt op de kapitaalrekening van de betalingsbalans, zodat zij valt buiten het bereik van artikel 61 van de Europa-Overeenkomst. 3.16. De klacht dat het Hof ten onrechte het beroep dat door belanghebbende is gedaan op het EVRM en het IVBPR, heeft verworpen, faalt op de gronden vermeld in onderdeel 6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3.17. Voor zover de klachten betrekking hebben op de weigering van de aftrek van rentekosten kunnen zij derhalve niet tot cassatie leiden. 3.18. Gelet op het hiervoor in 3.11 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor het vaststellen van de omvang van het verlies. 4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof. 5. Beslissing De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 422, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 273, derhalve in totaal € 695, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 805 voor beroeps-matig verleende rechtsbijstand, veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, P. Lourens, C.B. Bavinck en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2008.