ECLI:NL:HR:2008:BB5776

Nr. 43.011 12 september 2008 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van Vereniging X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 januari 2006, nrs. P04/00854 en P04/00855, betreffende naheffingsaanslagen in de omzetbelasting. 1. Het geding in feitelijke instantie Aan belanghebbende zijn over de tijdvakken 1 oktober 2001 tot en met 31 december 2001 en 1 juli 2002 tot en met 30 september 2002 naheffingsaanslagen in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslagen, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij uitspraken zijn gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het beroep met betrekking tot de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 oktober 2001 tot en met 31 december 2001 ongegrond verklaard, het beroep met betrekking tot de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 juli 2002 tot en met 30 september 2002 gegrond verklaard en de desbetreffende uitspraak van de Inspecteur, alsmede die naheffings-aanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 25 september 2007 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep in cassatie en tot het buiten behandeling laten van het incidentele beroep in cassatie. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 2001 en 2002; hierna: de Wet). Zij heeft op haar toebehorende grond een kantoorpand laten bouwen (hierna: het pand), bestaande uit een parkeerkelder, faciliteiten op de begane grond, waaronder een restaurant, en vier etages kantoorruimte. Het pand is aan belanghebbende opgeleverd in 2001. De eerste, tweede en derde etage zijn per 1 november 2001 met vrijstelling van omzetbelasting verhuurd. De (onder)huurders van de onderscheiden kantoorruimten maken gemeenschappelijk gebruik van de faciliteiten op de begane grond en van de parkeerkelder. De vierde etage is per 1 juli 2002 voor een gedeelte verhuurd, eveneens met vrijstelling van omzetbelasting. Het resterende deel van de vierde etage is blijven leegstaan tot na 2004. 3.2. Voor het Hof was tussen partijen onder meer in geschil of belanghebbende in 2001 recht had op aftrek van de aan het leegstaande deel van het pand toe te rekenen verschuldigde omzetbelasting. 4. Beoordeling van de in het principale beroep aangevoerde klachten 4.1. Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat het pand op 1 november 2001 in zijn geheel is geleverd in de zin van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet. Met betrekking tot de aftrekbaarheid van de deswege verschuldigd geworden omzetbelasting, voor zover het betreft de vierde etage, heeft het Hof geoordeeld dat de aftrekbaarheid afhangt van de door de ondernemer aan dat deel van het pand gegeven bestemming. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel moet worden aangenomen dat de vierde etage was bestemd voor een vrijgestelde prestatie, te weten verhuur met vrijstelling van omzetbelasting. Op grond daarvan heeft het Hof belanghebbende recht op aftrek van omzetbelasting in het tijdvak 1 oktober 2001 tot en met 31 december 2001 ter zake van het leegstaande deel van het pand ontzegd. 4.2. De klachten houden onder meer in dat het Hof heeft miskend dat belanghebbende uitsluitend dan geen recht op aftrek heeft voor zover zij het pand bezigde voor vrijgestelde prestaties. Nu de vierde etage in het tijdvak 31 oktober 2001 tot en met 31 december 2001 niet werd gebezigd voor dat doel, had belanghebbende (ook) voor dat deel van de op het pand drukkende belasting recht op aftrek. 4.3. Ingevolge artikel 15, lid 1, letter c, onder 3º, van de Wet behoort tot de aftrekbare belasting de belasting ter zake van het door de ondernemer beschikken over goederen voor bedrijfsdoeleinden. Die bepaling heeft het oog op belasting welke verschuldigd is geworden op grond van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet. Artikel 15, lid 2, van de Wet bevat een van het eerste lid van dat artikel afwijkende regel, doch slechts voor zover de goederen worden gebezigd ten behoeve van prestaties van de ondernemer als bedoeld in de artikelen 11 en 28k van de Wet. De verhuur van onroerend goed kan onder omstandigheden een zodanige prestatie zijn (afhankelijk van het al dan niet van toepassing zijn van artikel 11, lid 1, letter b, onder 5º, van de Wet), doch indien in het concrete geval ten tijde van het verschuldigd worden van de belasting (nog) niet is vast te stellen dat sprake is van een bezigen ten behoeve van een prestatie als bedoeld in artikel 11 van de Wet, is op het aftrekrecht de hoofdregel van het eerste lid van artikel 15, in samenhang met artikel 2 van de Wet, van toepassing (vgl. HR 24 augustus 1994, nr. 29414, BNB 1995/43), onverminderd het bepaalde in het vierde lid van artikel 15 (vgl. HR 28 juni 2000, nr. 35465, BNB 2000/332). Nu het Hof (in onderdeel 5.7 van zijn uitspraak) heeft vastgesteld dat omtrent de (toekomstige) verhuur van de vierde etage van het pand niets vaststond ten tijde van het verschuldigd worden van de belasting, volgt uit het zojuist overwogene dat de hiervoor in 4.2 weergegeven klacht slaagt. 's Hofs uitspraak met betrekking tot de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 oktober 2001 tot en met 31 december 2001 kan derhalve niet in stand blijven. De klachten behoeven voor het overige geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen voor zover het betreft voormelde naheffingsaanslag. 5. Beoordeling van het incidentele beroep In het incidentele beroep wordt terecht aangevoerd dat, zo de opvatting waarop het principale beroep berust, juist wordt bevonden, zulks meebrengt dat als gevolg van de omstandigheid dat per 1 juli 2002 een gedeelte van de vierde etage werd verhuurd met vrijstelling van omzetbelasting, de eerder toegepaste aftrek ingevolge het bepaalde in artikel 15, lid 4, van de Wet diende te worden gecorrigeerd. Op grond van het hiervoor onder 4 overwogene kan 's Hofs uitspraak met betrekking tot de naheffingsaanslag over het tijdvak waarin voormelde datum viel, mitsdien niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor de vaststelling van het bedrag van de correctie. 6. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof, voor zover betrekking hebbende op de naheffingsaanslag over het tijdvak 31 oktober 2001 tot en met 31 december 2001. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof, voor zover betrekking hebbende op de naheffings-aanslag over het tijdvak 1 juli 2002 tot en met 30 september 2002 een vergoeding dient te worden toegekend. 7. Beslissing De Hoge Raad: verklaart zowel het principale beroep in cassatie van belanghebbende als het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Inspecteur met betrekking tot de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 oktober 2001 tot en met 31 december 2001, vermindert die naheffingsaanslag tot € 190.958, verwijst het geding wat betreft de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 juli 2002 tot en met 30 september 2002 naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 414, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van het beroep inzake de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 oktober 2001 tot en met 31 december 2001 ten bedrage van € 232, derhalve in totaal € 646, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 805 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, voor zover betrekking hebbend op laatstvermelde naheffings-aanslag, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, E.N. Punt en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2008.