ECLI:NL:HR:2008:BF0407

14 november 2008

Eerste Kamer

Nr. C06/345HR

RM/IS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

DE GEMEENTE KAMPEN,

zetelende te Kampen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.E. Gelpke.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties

De Gemeente heeft bij exploot van 23 juli 2003 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Zwolle en gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen op 16 december 2002 gesloten koopovereenkomst, een en ander met nevenvorderingen. Voor het geval de Gemeente de koopovereenkomst alsnog zou ontbinden vóór de eigendomsoverdracht, heeft zij schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd.

[Eiser] heeft de vorderingen bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 66.007,87 ter zake van schadevergoeding wegens door hem gemaakte kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de koopovereenkomst tussen partijen te ontbinden.

De Gemeente heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 maart 2004 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie de koopovereenkomst tussen de Gemeente en van Dalfsen ontbonden. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. De Gemeente heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft de Gemeente haar eis gewijzigd.

Na een tussenarrest van 29 november 2005, heeft het hof bij eindarrest van 1 augustus 2006 in het principaal appel het hoger beroep verworpen, en in het incidenteel appel:

het eindvonnis van de rechtbank van 10 maart 2004 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] in conventie veroordeeld aan de Gemeente te betalen:

- € 196.408,23 ter zake van minderopbrengst van het pand [a-straat 1] te [plaats], te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 februari 2005 tot aan de dag van algehele voldoening; en

- € 45.302,47 ter zake van verschuldigd geworden wettelijke rente over de met [eiser] overeengekomen koopsom, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 februari 2005 tot aan de dag van algehele voldoening; en

- € 6.809,47 ter zake van gemaakte nieuwe transactiekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 februari 2005 tot aan de dag van algehele voldoening. Het in reconventie gevorderde heeft het hof afgewezen.

Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest met verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van [eiser] heeft op 19 september 2008 schriftelijk op de conclusie gereageerd en de advocaat van de Gemeente heeft dat bij brief van dezelfde datum gedaan.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] exploiteerde een restaurant ("De [A]" genaamd) aan de [b-straat] te [plaats]. Mede omdat de huurprijs van het pand afliep op 1 januari 2003, was hij voornemens het restaurant te verplaatsen. In het najaar van 2001 zijn partijen in overleg getreden over de aankoop van het aan de Gemeente toebehorende pand aan de [a-straat 1] te [plaats]. Dit uit circa 1500 daterende gebouw heeft de status van rijksmonument en was, na een renovatie in 1991, bij de Gemeente in gebruik als kantoorruimte. Vestiging van een restaurant in dit gebouw vergde een wijziging van het planologisch regiem alsmede technische aanpassingen van het gebouw. Ten behoeve van de renovatie in 1991 was een statische berekening gemaakt. Deze bevond zich in het bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht berustende bouwdossier van het onderhavige pand. [Eiser] was tijdens de onderhandelingen niet op de hoogte van het bestaan van deze berekening.

(ii) De aanvankelijke vraagprijs van de Gemeente was ƒ 1.300.000,--, welk bedrag [eiser] te hoog vond. In een brief van 27 december 2001 aan de Gemeente merkt [eiser] op dat het pand na aankoop op z'n minst voor een bedrag tussen de ƒ 1 en 1,5 miljoen zal moeten worden verbouwd en ingericht.

(iii) Tijdens de onderhandelingen heeft [eiser] een nader onderzoek ingesteld dan wel doen instellen door een architect naar de staat van het pand en de noodzaak en mogelijkheid van het aanbrengen van wijzigingen in het pand teneinde dit geschikt te maken voor de beoogde functie van restaurant.

(iv) Op 21 juni 2002 heeft [eiser] een aanvraag voor een bouwvergunning voor de voorgenomen verbouwing bij de Gemeente ingediend. De daarbij behorende bouwtekening vermeldt als opmerking van de door [eiser] ingeschakelde architect: "dakconstructie c.q. vloeren controleren op toekomstige belastingen!"

(v) Bij brief van 2 juli 2002 heeft de Gemeente [eiser] erop geattendeerd dat zijn bouwaanvraag niet aan de wettelijke eisen voldeed. Daarbij werd gevraagd om overlegging van onder meer constructietekeningen met bijbehorende berekeningen van de beganegrondvloer en van de hoofddraagconstructie, een kwaliteitsverklaring of andere bewijsstukken van onder meer de beganegrondvloer en van de eerste en tweede verdiepingsvloerconstructie.

(vi) De bouwaanvraag is beoordeeld door onder meer de Overijsselse welstands- en monumentencommissie "Het Oversticht". Deze heeft bij brief van 27 september 2002 aan Burgemeester en Wethouders van de Gemeente als volgt bericht:

"Het plan is niet aanvaardbaar, uit een oogpunt van welstand en van monumentenzorg, (...) Het plan is in hoofdopzet aanvaardbaar. Er wordt voldoende rekening gehouden met de oorspronkelijke indeling en elementen. Volgens de commissie dient het ontwerp op de volgende onderdelen verder te worden uitgewerkt. (...) De belasting op de balklagen zal zeker toenemen; aangezien de balklagen nu al doorbuigen, is de vraag wat voor constructieve maatregelen hiervoor nog nodig zijn. (...) Een en ander heeft de rayonarchitect reeds met de ontwerper besproken."

Deze brief is door Burgemeester en Wethouders bij brief van 2 oktober 2002 aan [eiser] toegezonden.

(vii) Uiteindelijk hebben partijen een koopovereenkomst ter zake van het pand gesloten, neergelegd in een onderhandse akte van 16 december 2002.

(viii) Begin januari 2003 heeft [eiser] aannemer [B] opdracht gegeven te onderzoeken welke gebreken er zijn aan het pand. Een brief van [B] van 6 februari 2003 vermeldt:

"Na het bestuderen van de gegevens en een bezoek aan het pand op 9 januari jl., is de constructeur, [betrokkene 1], tot de conclusie gekomen dat het pand op een aantal punten niet geschikt is voor de toekomstige bestemming. Zijn berekening laat dit ook zien, te weten:

- Tweede verdiepingsvloer kan geen 175 kg per m2 dragen;

- Eerste verdiepingsvloer kan geen 500 kg per m2 dragen (...)."

(ix) Op 11 februari 2003 is de vergunning ingevolge de Monumentenwet 1988 verleend, waarna de aanhoudingsplicht voor de bouwvergunning kwam te vervallen en ook deze vergunning kon worden verleend, te weten op 31 maart 2003.

(x) Uiteindelijk heeft [eiser] geweigerd mee te werken aan de eigendomsoverdracht van het pand. In april 2003 heeft hij het restaurant verplaatst naar een andere locatie te weten, hotel/congrescentrum "De [C]" te [plaats].

(xi) Hangende het onderhavige geding heeft de Gemeente harerzijds de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen en het pand, tezamen met de panden [a-straat 2 en 3], verkocht aan een derde voor een prijs van in totaal € 865.000,-- en geleverd bij notariële akte van 28 januari 2005.

3.2 De Gemeente heeft in dit geding nakoming gevorderd. Die vordering heeft de rechtbank afgewezen, kort gezegd, omdat de Gemeente wist, althans had moeten weten dat het pand niet geschikt was voor het door [eiser] voorgenomen gebruik van het pand als restaurant, en heeft nagelaten [eiser] daaromtrent mededelingen te doen. [Eiser] heeft zijnerzijds een beroep gedaan op non-conformiteit van het gekochte, en in reconventie gevorderd de koopovereenkomst te ontbinden en de Gemeente te veroordelen tot schadevergoeding. De rechtbank heeft de vordering tot ontbinding toegewezen, maar die tot vergoeding van schade afgewezen.

In hoger beroep heeft de Gemeente haar eis gewijzigd omdat zij inmiddels ook harerzijds de ontbinding van de koopovereenkomst had ingeroepen. Zij vorderde nu, kort gezegd, de schade bestaande in de minderopbrengst en wettelijke rente, mede over de niet door [eiser] betaalde koopsom, en enkele andere kostenposten.

3.3.1 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 29 november 2005 kort samengevat geoordeeld dat van non-conformiteit geen sprake was en dat de Gemeente niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zodat er voor [eiser] geen reden was de afname van het pand te weigeren en de koopovereenkomst te ontbinden (rov. 4.3-4.7). Het hof heeft een comparitie van partijen gelast om de omvang van de door de Gemeente in conventie gevorderde schade te bespreken en om een schikking te beproeven.

3.3.2 In het kader van die comparitie heeft [eiser] twee nieuwe verweren gevoerd. Hij voerde onder meer aan dat de Gemeente hem ten aanzien van de waarde van het pand opzettelijk "op het verkeerde been" heeft gezet, hetgeen hem is gebleken na ontvangst van twee hem eerder onbekende taxatierapporten van makelaar [betrokkene 2] van 14 maart 2005 (met een onderhandse verkoopwaarde per 11 maart 2005 van € 240.000,--) en van Makelaardij [D] B.V. van 20 juni 2001 (met een onderhandse verkoopwaarde in 2001 van ƒ 530.000,-- vrij van huur en gebruik en van ƒ 680.000,-- bij (gedeeltelijk) gebruik als horeca), welke rapporten de Gemeente na het tussenarrest in het geding heeft gebracht ter nadere instructie van de door haar geclaimde transactieschade. [Eiser] heeft op die grond - onder aanbieding van bewijs - vernietiging van de koopovereenkomst verlangd. [Eiser] heeft in zijn akte van 4 april 2006 nog betoogd dat de taxatie van [E] zoals neergelegd in een brief aan de Gemeente van 17 augustus 1998 die naar zeggen van de Gemeente ten grondslag lag aan de bepaling van de vraagprijs (uitgaande van enige prijsstijging na de taxatie) en die voor het litigieuze pand een onderhandse verkoopwaarde van ƒ 1.085.000 noemde, kennelijk een taxatie betrof voor interne doeleinden, te weten het verkrijgen van een zo hoog mogelijke prijs nu in die taxatie wordt vermeld "vooruitlopende op de nog uit te werken taxatierapporten" en de Gemeente heeft laten weten dat het van een nader uitgewerkt rapport niet is gekomen.

3.3.3 Het hof heeft in zijn eindarrest geoordeeld dat het eerst na het tussenarrest nieuw aanvoeren van deze weren in strijd is met een goede procesorde; [eiser] had al deze verweren reeds in een eerder stadium van de procedure, zowel in eerste aanleg alsook in appel, kunnen aanvoeren (rov. 2.5). Het hof verwierp het principaal hoger beroep van [eiser]. Het heeft in het incidenteel hoger beroep het eindvonnis van de rechtbank vernietigd, de reconventionele vordering van [eiser] afgewezen en hem in conventie veroordeeld tot betaling van de hiervoor in 1 vermelde bedragen.

3.4.1 Het eerste onderdeel van het middel richt zich tegen het tussenarrest met klachten tegen rov. 4.3 en 4.4. Onbestreden in cassatie is dat het centrale geschilpunt is of het door [eiser] gekochte pand de eigenschappen bezat die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten, waarbij het met name aankomt op de belastbaarheid van de eersteverdiepingsvloer, en dat die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de door het hof in rov. 4.1 gegeven maatstaf. Het hof heeft echter volgens de voornaamste klacht van het onderdeel (onder 1.4) de verhouding tussen de op de Gemeente als verkoper rustende mededelingsverplichting en de op [eiser] als koper rustende onderzoeksplicht miskend door te oordelen dat op [eiser] een bijzondere onderzoeksplicht rustte ter zake van de belastbaarheid van de vloer van de eerste verdieping, hoewel het hof ook van oordeel was dat de Gemeente de sterkteberekening uit 1991 aan [eiser] kenbaar had moeten maken.

3.4.2 Deze klacht faalt. Op zichzelf is juist het aan de klacht ten grondslag liggende uitgangspunt dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten (vgl. voor een geval van dwaling onder meer HR 19 januari 2007, nr. C05/297, NJ 2007, 63). Het hof heeft dit uitgangspunt echter niet miskend en de motivering van zijn beslissing voldoet aan de daaraan (mede blijkens het vermelde arrest) te stellen eisen. Het hof heeft immers aan zijn oordeel dat het bedoelde uitgangspunt in het onderhavige geval uitzondering lijdt de bijzondere omstandigheden van dit geval ten grondslag gelegd. Deze niet slechts in de door het onderdeel aangevallen rov. 4.3 en 4.4 maar ook in rov. 4.5 vermelde bijzondere omstandigheden kunnen als volgt worden samengevat.

a. Zichtbaar was dat de houten steunbalken van de eerste verdieping sterk doorgebogen waren, waaruit mede in verband met de aard en de ouderdom van het pand had kunnen worden afgeleid dat de belastbaarheid van deze vloer wel eens te gering zou kunnen zijn voor het beoogde doel.

b. Ook in de periode voor het sluiten van de koopovereenkomst werd [eiser] bijgestaan door een deskundige. In het voorjaar van 2002 is [eiser] regelmatig met een architect in het pand geweest. Hij is zich blijkens een op 21 juni 2002 aan de Gemeente overgelegde bouwtekening, waarop stond vermeld "Dakconstructie c.q. vloeren controleren op toekomstige belastingen", bewust geweest van een mogelijk probleem met de belastbaarheid van de vloeren.

c. In een bij [eiser] bekende brief van 27 september 2002 van de welstands- en monumentencommissie is gewezen op de belasting van de balklagen ("die nu al doorbuigen") en is de vraag gesteld welke constructieve maatregelen hiervoor nodig zijn.

d. De Gemeente heeft voor de datum van de koopovereenkomst (16 december 2002) bij [eiser] aangedrongen op het inleveren van constructieve berekeningen.

Een en ander komt erop neer dat naar het oordeel van het hof de Gemeente weliswaar de sterkteberekening uit 1991 bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht had moeten opvragen en aan [eiser] had moeten geven, maar dat in het licht van hetgeen de Gemeente overigens aan [eiser] heeft medegedeeld en hetgeen bij [eiser] al bekend was omtrent de beperkte belastbaarheid van de vloer van de eerste verdieping, in het onderhavige geval de Gemeente desondanks zich erop mag beroepen dat [eiser] ook zelf enig verder onderzoek had behoren te doen. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met dat oordeel en evenmin met de daaraan in rov. 4.6 verbonden - in cassatie verder niet

bestreden - conclusie dat de Gemeente terecht heeft aangevoerd dat [eiser] wist dat onzekerheid bestond over de constructieve geschiktheid van de bestaande situatie voor de beoogde functie van het pand en ten behoeve van de verbouwing zelf onderzoek had moeten doen en dat daarom de bedoelde onzekerheid in de koopovereenkomst van december 2002, toen voor onderzoek ruimschoots gelegenheid was geweest, is verdisconteerd. Een en ander is toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

3.4.3 Op het voorgaande stuiten de klachten van onderdeel 1.4, voorzover zij feitelijke grondslag hebben, af.

3.4.4 Ook de overige klachten van het eerste onderdeel zijn tevergeefs voorgesteld, zoals ten aanzien van de onderdelen 1.1 en 1.2 is uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 12, en ten aanzien van onderdeel 1.3 in die conclusie onder 14.

3.5.1 Het tweede onderdeel komt op tegen het eindarrest, waarin het hof, zoals hiervoor in 3.3.3 vermeld, het in 3.3.2 weergegeven nieuwe verweer van [eiser] wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing heeft gelaten.

3.5.2 Op zichzelf terecht voert onderdeel 2.1 aan dat het eerst na het tussenarrest, in het kader van de comparitie van partijen, aan het licht gekomen rapport van Makelaardij [D] door [eiser] niet eerder had kunnen worden aangevoerd om zijn nader verweer te formuleren. Het onderdeel mist echter feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft bedoeld dat [eiser] een hem niet bekend taxatierapport aan zijn verweer ten grondslag had kunnen en moeten leggen. Het hof heeft klaarblijkelijk bedoeld dat [eiser] het beroep op bedrog of dwaling omtrent de koopprijs eerder had kunnen aanvoeren, en daarmee niet pas kon aankomen na het tussenarrest, waarin het hof het hiervoor in 3.4.1 bedoelde "centrale geschilpunt" ten nadele van [eiser] had beslist, waarna in de al twee jaar lopende appelprocedure slechts over de omvang van de schade werd voortgeprocedeerd. Met zijn overweging dat voor het alsnog voeren van dit verweer "de enkele ontdekking na het tussenarrest van het rapport" niet een voldoende argument vormt, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [eiser] ook zonder de taxatierapporten het verweer had kunnen voeren dat de Gemeente, gelet op de eigenschappen en de toestand van het pand, een veel te hoge vraagprijs hanteerde. Aldus heeft het hof, anders dan in onderdeel 2.1 nog wordt geklaagd, zijn beslissing toereikend gemotiveerd.

3.5.3 Voorzover onderdeel 2.2 niet voortbouwt op het hiervoor in 3.4 behandelde eerste onderdeel en het lot daarvan moet delen, wordt het tevergeefs voorgesteld. Met zijn overweging dat het nieuwe verweer van [eiser] naast een reactie van de Gemeente ook instructie zou vergen, heeft het hof nader gemotiveerd waarom in de onderhavige procedure geen plaats meer is voor een beoordeling van het nieuwe verweer van [eiser]. Het hof heeft blijkens de laatste alinea van rov. 2.5 niet willen uitsluiten dat [eiser] in een afzonderlijke procedure, waarin wel gelegenheid zal bestaan voor instructie, vernietiging van de koopovereenkomst vordert. Tegen deze achtergrond behoefde het hof niet nader te motiveren waarom het het nieuwe standpunt niet aanstonds heeft verworpen, noch te verduidelijken welke verdere instructie het op het oog had.

3.5.4 Onderdeel 2.3 kiest de invalshoek van het terugkomen van een bindende eindbeslissing in een interlocutoir, en kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Hoewel het denkbaar was geweest dat het hof de nadere verweren had gelezen als een betoog dat ertoe strekte dat het hof van zijn tussenarrest zou terugkomen, heeft het hof dat niet gedaan, en het nadere standpunt van [eiser] beoordeeld als een nieuw verweer, waarop het hof dan ook nog niet een beslissing had gegeven waarvan het had kunnen terugkomen. Zulks berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van het standpunt van [eiser] waarover in cassatie niet kan worden geklaagd. Onbegrijpelijk is die uitleg niet. Hierbij verdient opmerking dat het hof kennelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk ervan is uitgegaan dat voor de beslissing in het tussenarrest de hoogte van de oorspronkelijke vraagprijs (en eventuele misleiding dienaangaande) zonder belang was.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 5.905,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 14 november 2008.