ECLI:NL:HR:2009:BB3875

Nr. 43.265 13 maart 2009 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 april 2006, nr. 02/01563, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting. 1. Het geding in feitelijke instantie Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke naheffingsaanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd. Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard en de naheffingsaanslag verder verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. J.H. Asbreuk, advocaat te Rotterdam. Op 30 augustus 2007 heeft de Advocaat-Generaal J.A.C.A. Overgaauw geconcludeerd tot gegrondverklaring van het cassatieberoep en verwijzing van het geding. De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende is bouwer van luxe, zeewaardige motorjachten. Op 30 mei 1996 heeft belanghebbende met een in Duitsland gevestigde opdrachtgever een overeenkomst gesloten op grond waarvan zij zich heeft verplicht een motorjacht (hierna: het jacht) te bouwen en op te leveren op 1 augustus 1997. 3.1.2. In oktober en november 1997 hebben met het jacht proefvaarten plaatsgevonden. Op 20 oktober 1997 hebben belanghebbende en haar Duitse opdrachtgever vastgelegd dat de 'Auslieferung' van het jacht zal plaatsvinden in de haven van S, Turkije, en dat de kosten voor de overbrenging van het jacht daarheen zijn begrepen in de overeengekomen koopprijs. 3.1.3. Belanghebbende heeft bij haar aangifte over het vierde kwartaal 1997 de vergoeding voor de levering van het jacht opgegeven als een levering waarvoor op grond van artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) in verbinding met post a.2 van de bij de Wet behorende Tabel II het nultarief geldt. 3.1.4. De Inspecteur heeft naar aanleiding van een bij belanghebbende ingesteld onderzoek ter zake van de levering van het jacht omzetbelasting nageheven. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat op belanghebbende de last rust te bewijzen dat de levering van het jacht buiten Nederland heeft plaatsgevonden, dat belanghebbende dit bewijs niet heeft geleverd, zodat moet worden aangenomen dat de levering van het jacht in Nederland heeft plaatsgevonden. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet aan de hand van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers heeft aangetoond dat zij ter zake van deze levering aanspraak had op toepassing van het tarief van nihil. 3.3.1. Middel 1 bestrijdt het eerstvermelde oordeel van het Hof met een betoog dat ervan uitgaat dat wanneer komt vast te staan dat belanghebbende vanuit Nederland het jacht heeft overgebracht naar Turkije met het oog op het aldaar aan haar afnemer overdragen van de macht om als een eigenaar over het jacht te beschikken, de plaats van de levering van het jacht niet in Nederland maar in Turkije zou zijn gelegen en de levering om die reden niet in de heffing van Nederlandse omzetbelasting kan worden betrokken. 3.3.2. Het middel kan geen doel treffen. Immers, op grond van artikel 5, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet is de plaats waar een levering wordt verricht ingeval het goed in verband met de levering, anders dan in de zin van artikel 3, lid 1, letter f, wordt verzonden of vervoerd, de plaats waar de verzending of het vervoer aanvangt, derhalve in het onderhavige geval Nederland, nu vaststaat dat het jacht in verband met de levering aan de afnemer naar Turkije is overgebracht. 3.4.1. Middel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen 's Hofs oordeel dat belanghebbende haar aanspraak op toepassing van het tarief van nihil niet uit boeken en bescheiden heeft doen blijken. Op grond van artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet in verbinding met post a.2 van de bij de Wet behorende tabel II, welk artikel dient te worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 15 van de Zesde richtlijn, geldt het tarief van nihil voor de levering van goederen die door of voor rekening van de verkoper worden vervoerd naar een plaats buiten de Gemeenschap. Voor de toepassing van voormeld tarief is - anders dan waarvan het Hof in deze zaak is uitgegaan - niet van belang of de overdracht van de macht om als eigenaar over het goed te beschikken in Nederland dan wel buiten Nederland plaatsvindt. 's Hofs oordeel geeft in zoverre blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.4.2. Ingevolge artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 geldt de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil slechts indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt. Laatstgenoemde bepaling moet aldus worden verstaan dat de belastingplichtige moet aantonen dat hij aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief voldoet. Het in het kader van die bepaling te leveren bewijs behoeft niet aan speciale eisen te voldoen (HR 16 mei 2008, nr. 40036, BNB 2008/199). 3.4.3. De blijkens de stukken van het geding door belanghebbende overgelegde bewijsstukken (zie de onderdelen 5.17.1 en 5.17.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende daarmee heeft aangetoond dat het jacht in (direct) verband met de levering voor haar rekening is vervoerd naar Turkije. Hieruit volgt dat belanghebbende ter zake van de in geschil zijnde levering terecht het nultarief heeft toegepast. Middel 2 slaagt mitsdien. 3.5. Gelet op het hiervoor in 3.4 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Middel 3 behoeft geen behandeling. 4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. 5. Beslissing De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, doch uitsluitend voor zover het Hof de naheffingsaanslag heeft verminderd tot een bedrag van ƒ 2.195.893 (€ 996.452, 80), vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van ƒ 603.393 (€ 273.807,81), gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 422, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1932 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, E.N. Punt en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2009.