ECLI:NL:HR:2009:BG9076

Nr. 40.037 9 januari 2009 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 juni 2003, nr. P00/01652, betreffende een ten aanzien van Orange European Smallcap Fund N.V. te Amsterdam (hierna: belanghebbende) gegeven beschikking als bedoeld in artikel 6, lid 3, van het Besluit beleggingsinstellingen, na beantwoording van de door de Hoge Raad bij na te melden arrest aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gestelde vragen. 1. Ontstaan en loop van het geding Voor een overzicht van het ontstaan en de loop van het geding tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 14 april 2006, nr. 40037, BNB 2006/253, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. Bij arrest van 20 mei 2008, Orange European Smallcap Fund N.V., C-194/06, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard: '1) De artikelen 56 EG en 58 EG verzetten zich niet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde is, die een aan aldaar gevestigde fiscale beleggingsinstellingen te verstrekken tegemoetkoming wegens in een andere lidstaat ingehouden bronheffing op door deze instellingen ontvangen dividenden beperkt tot het bedrag dat een in eerstgenoemde lidstaat wonende natuurlijke persoon ter zake van overeenkomstige heffingen zou hebben kunnen verrekenen op grond van een met die andere lidstaat gesloten verdrag tot vermijding van dubbele belasting. 2) De artikelen 56 EG en 58 EG verzetten zich tegen een wettelijke regeling van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde is, die een aan aldaar gevestigde fiscale beleggingsinstellingen te verstrekken tegemoetkoming wegens in een andere lidstaat of een derde land ingehouden bronheffing op door deze instellingen ontvangen dividenden beperkt indien en voor zover hun aandeelhouders in andere lidstaten of in derde landen wonende natuurlijke personen of aldaar gevestigde rechtspersonen zijn, aangezien deze beperking al haar aandeelhouders zonder onderscheid benadeelt. In dit verband is het niet van belang dat de buitenlandse aandeelhouders van een fiscale beleggingsinstelling wonen of gevestigd zijn in een staat waarmee de lidstaat van vestiging van deze instelling een verdrag heeft gesloten dat voorziet in de wederzijdse verrekening van bronheffing op dividend. 3) Een beperking is aan te merken als een onder artikel 57, lid 1, EG vallende beperking van het kapitaalverkeer in verband met directe investeringen, voor zover zij betrekking heeft op alle investeringen die door natuurlijke of rechtspersonen worden verricht en gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer en de onderneming waarvoor de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit.' Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op dit arrest. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. 2. Nadere beoordeling van de middelen 2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat bij het berekenen van de bij artikel 28, lid 1, letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) voorziene tegemoetkoming mede in aanmerking moet worden genomen de door Duitsland en Portugal geheven belasting ter zake van aan belanghebbende betaalde, uit die landen afkomstige dividenden. Uit de voormelde verklaring voor recht volgt dat dit oordeel onjuist is, omdat het niet in aanmerking nemen van de door Duitsland en Portugal geheven belasting bij de berekening van de tegemoetkoming een in het licht van het EG-Verdrag gerechtvaardigde beperking vormt. Middel 1 slaagt derhalve. 2.2.1. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de tegemoetkoming van artikel 28, lid 1, letter b, van de Wet in verbinding met artikel 6 van het Besluit beleggingsinstellingen niet mede afhankelijk mag worden gesteld van de mate waarin niet in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders participeren in het kapitaal van belanghebbende. 2.2.2. Uit de voormelde verklaring voor recht volgt dat dit oordeel juist is voor zover de beperking van de tegemoetkoming is terug te voeren op een onderscheid tussen in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders enerzijds en buiten Nederland, maar elders in de Europese Gemeenschap woonachtige of gevestigde aandeelhouders anderzijds. 2.2.3. Uit de voormelde verklaring voor recht volgt voorts dat de artikelen 56 en 58 EG in beginsel eveneens in de weg staan aan de beperking van de tegemoetkoming voor zover zij is terug te voeren op een onderscheid tussen in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders enerzijds en buiten de Europese Gemeenschap woonachtige of gevestigde aandeelhouders anderzijds. Dienaangaande doet zich echter wel de vraag voor of de in dit geval toegepaste beperking valt onder de zogenoemde stand-stillclausule van artikel 57, lid 1, EG. 2.2.4. Ingevolge artikel 57, lid 1, EG doet het bepaalde in artikel 56 EG - inhoudende het verbod op beperkingen van het kapitaalverkeer - geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met - onder meer - directe investeringen. Uit de voormelde verklaring voor recht volgt dat een beperking is aan te merken als een onder artikel 57, lid 1, EG vallende beperking van het kapitaalverkeer in verband met directe investeringen, voor zover zij betrekking heeft op alle investeringen die door natuurlijke of rechtspersonen worden verricht en gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer en de onderneming waarvoor de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. 2.2.5. Bij de beantwoording van de vraag of de participatie van de aandeelhouders in belanghebbende is aan te merken als een directe investering in de zin van artikel 57, lid 1, EG moet worden vooropgesteld dat het participeren in een beleggingsinstelling in het algemeen niet is gericht op de vestiging of handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de participant en de beleggingsinstelling. Voorts blijkt uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding niet dat door belanghebbende of de Inspecteur is aangevoerd dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn. Nu door het Hof ook geen feiten zijn vastgesteld die op het tegendeel duiden, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat met betrekking tot het houden van aandelen in belanghebbende artikel 57, lid 1, EG niet van toepassing is. 2.2.6. Middel 2 faalt derhalve voor zover het strekt ten betoge dat het op het niveau van de aandeelhouders gemaakte onderscheid verenigbaar is met het EG-Verdrag. Voor het overige behoeft het middel geen behandeling. 2.3. Uit het hiervoor in 2.1 overwogene volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De tegemoetkoming moet worden vastgesteld op ƒ 501.682 (€ 227.653,37). 3. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. 4. Beslissing De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, alsmede de uitspraak van de Inspecteur, en verhoogt het bij de beschikking vastgestelde bedrag van de tegemoetkoming tot ƒ 501.682 (€ 227.653,37). Dit arrest is op 3 december 2008 vastgesteld door de raadsheer P.J. van Amersfoort als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, E.N. Punt en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2009.