ECLI:NL:HR:2009:BH9284

26 juni 2009 Eerste Kamer 07/11791 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n MAKELAARDIJ SNEEK B.V., gevestigd te Sneek, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mrs. C.M. Reijnen en B.T.M. van der Wiel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Makelaardij Sneek. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 19 maart 2004 Makelaardij Sneek gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, Makelaardij Sneek te veroordelen primair tot betaling van een bedrag van € 132.252,30, en subsidiair tot betaling van een bedrag van € 36.177,30, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 november 2003 tot aan de dag der algehele voldoening. Makelaardij Sneek heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen, getuigenverhoren en een tussenvonnis van 20 oktober 2004, bij eindvonnis van 1 februari 2006 Makelaardij Sneek veroordeeld tegen kwijting aan [eiser] te betalen € 126.110,40, vermeerderd met de wettelijke rente. Tegen beide vonnissen heeft Makelaardij Sneek hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 20 juni 2007 heeft het hof de vonnissen van 20 oktober 2004 en 1 februari 2006 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering afgewezen en [eiser] veroordeeld tot terugbetaling aan Makelaardij Sneek van hetgeen [eiser] uit hoofde van het bij voorraad uitvoerbare vonnis van 1 februari 2006 reeds heeft ontvangen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Makelaardij Sneek heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaat van Makelaardij Sneek heeft bij brief van 10 april 2009 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De gebroeders [betrokkene 1 en 2] (hierna in enkelvoud: [betrokkene]) hebben op 9 januari 2003 aan Makelaardij Sneek opdracht gegeven tot het verlenen van diensten bij de verkoop van het hun in gemeenschappelijke eigendom toebehorende pand aan het [a-straat 1-2] te [plaats]. De opdracht is vastgelegd in een formulier van de Nederlandse Vereniging van Makelaars. Beide broers hebben het formulier ondertekend. De daarin voorkomende standaardbepaling dat de makelaar namens de opdrachtgevers is gevolmachtigd tegen een bepaalde minimumprijs een koopovereenkomst op gebruikelijke voorwaarden te sluiten, is doorgehaald. (ii) [Eiser], die eigenaar was van vier verhuurde beleggingspanden, en actief was op het vlak van aan- en verkoop van onroerende zaken en het beleggen daarin, heeft als belangstellende het pand eind juli 2003 bezichtigd in aanwezigheid van [betrokkene 3] - destijds als makelaar werkzaam bij Makelaardij Sneek - en [betrokkene 1]. (iii) Op 18 augustus 2003 heeft [eiser] aan [betrokkene 3] een bod van € 305.000,-- op het pand uitgebracht. [Betrokkene 3] heeft [eiser] teruggebeld met de mededeling dat dit bod niet werd geaccepteerd. (iv) Op 22 augustus 2003 heeft [eiser] nogmaals aan [betrokkene 3] een bod gedaan, ditmaal van € 315.000,--. [Betrokkene 3] heeft in verband hiermee telefonisch contact gehad met de vrouw van [betrokkene 1] en haar het bod doorgegeven. [Betrokkene 3] heeft over het bod geen contact opgenomen met [betrokkene 2]. Dezelfde dag nog heeft de vrouw van [betrokkene 1] telefonisch aan [betrokkene 3] doorgegeven dat werd ingestemd met het bod. [Betrokkene 3] heeft [eiser] vervolgens teruggebeld en aan deze meegedeeld dat met het tweede bod werd ingestemd. [Betrokkene 3] heeft [eiser] gefeliciteerd met de aankoop en aan [eiser] gevraagd of hij er blij mee was. [Eiser] en [betrokkene 3] hebben voorts afgesproken dat de koopovereenkomst op 29 augustus 2003 om 17.00 uur ten kantore van Makelaardij Sneek zou worden getekend. (v) Makelaardij Sneek heeft vervolgens een koopakte opgesteld, die op 27 augustus 2003 aan zowel [eiser] als [betrokkene] is gezonden. In die koopakte is onder meer vermeld dat verkopers en koper op 22 augustus 2003 een koopovereenkomst hebben gesloten betreffende voormeld pand tegen een koopprijs van € 315.000,--. (vi) [Eiser] is op 29 augustus 2003 om 17.00 uur verschenen bij Makelaardij Sneek, maar [betrokkene] is niet komen opdagen. Telefonisch werd doorgegeven dat zij niet bereid waren de koopakte te ondertekenen. (vii) [Eiser] heeft vervolgens in kort geding gevorderd dat [betrokkene] zou worden veroordeeld tot nakoming van de volgens hem gesloten overeenkomst. De voorzieningenrechter heeft deze voorziening geweigerd. 3.2 In dit geding heeft [eiser] gevorderd dat Makelaardij Sneek zou worden veroordeeld tot schadevergoeding. Primair baseerde hij zich op art. 3:70 BW, subsidiair op art. 6:162 BW. Makelaardij Sneek heeft de vordering bestreden en daartoe aangevoerd dat zij niet als gevolmachtigde heeft gehandeld, maar slechts als bode/"doorgeefluik". De rechtbank heeft kort weergegeven geoordeeld dat Makelaardij Sneek ([betrokkene 3]), toen zij [eiser] telefonisch meedeelde dat met het tweede bod werd ingestemd, handelde als gevolmachtigde. Zij achtte voorts het vermoeden gerechtvaardigd dat Makelaardij Sneek daartoe geen toereikende volmacht had, en liet laatstgenoemde tot tegenbewijs toe. In haar eindvonnis achtte zij dit tegenbewijs niet geleverd en veroordeelde zij Makelaardij Sneek daarom tot schadevergoeding. Het hof vernietigde deze vonnissen en wees de vordering alsnog af. Het stelde voorop dat een opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een pand geen volmacht inhoudt tot het sluiten van een koopovereenkomst, en dat daarmee ook niet de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt gewekt (rov. 5). In dit licht mocht [eiser] uit de door de rechtbank bedoelde mededeling niet afleiden dat Makelaardij Sneek was gemachtigd namens [betrokkene] een koopovereenkomst te sluiten. Hij kon en mocht daaruit niet meer afleiden dan dat Makelaardij Sneek van haar opdrachtgevers te horen had gekregen dat het bod werd geaccepteerd. De vervolgens geuite felicitaties en het opvragen van gegevens voor het opmaken van de koopakte maken dat niet anders (rov. 6). Voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot de conclusie kunnen leiden dat Makelaardij Sneek de schijn heeft gewekt dat zij door haar opdrachtgevers gemachtigd was de verkoop te sluiten. Daarom is niet komen vast te staan dat Makelaardij Sneek als pseudo-gevolmachtigde heeft gehandeld, zodat van haar aansprakelijkheid op de voet van art. 3:70 geen sprake kan zijn (rov. 7). 3.3.1 Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is ervan afhankelijk wat zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. 3.3.2 De opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak houdt geen volmacht in aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst; daarmee wordt evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt (HR 9 augustus 2002, nr. C00/283, NJ 2002, 543). 3.4.1 Met het voorgaande strookt dat de enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, niet meebrengt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van die opdrachtgever handelt. Als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wederpartij in een zodanig geval dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever. 3.4.2 Wanneer de makelaar, hoewel daartoe niet bevoegd, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt, bindt hij zijn opdrachtgever in beginsel niet en wordt hij tegenover de wederpartij schadeplichtig op de voet van art. 3:70 BW. In het handelsverkeer moet men immers erop kunnen rekenen dat iemand die een kwaliteit opgeeft, deze bezit (vgl. T-M bij art. 3:70, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 283). 3.5 Gelet op het hiervoor in 3.4.1 vermelde uitgangspunt is er in beginsel echter geen grond voor toepasselijkheid van art. 3:70 BW in het onderhavige geval. Dat zou slechts anders zijn in het geval van bijzondere, door [eiser] te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden op grond waarvan deze heeft aangenomen, en mocht aannemen, dat Makelaardij Sneek niet als bode, maar als gevolmachtigde handelde. 3.6 Op het vorenoverwogene stuiten de onderdelen 1 en 2 van het middel af. 3.7 Onderdeel 3 houdt in dat het hof heeft miskend dat Makelaardij Sneek, na de voormelde mededeling te hebben gedaan, een schriftelijke koopovereenkomst heeft opgesteld, dat zij deze aan beide partijen heeft toegezonden, en dat in die overeenkomst staat dat partijen de koopovereenkomst op 22 augustus 2003 hebben gesloten. Het onderdeel faalt. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat deze omstandigheden niet zijn aan te merken als bijzondere omstandigheden in de hiervoor in 3.5 bedoelde zin. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 3.8 Onderdeel 4 verwijt het hof de devolutieve werking van het appel te hebben miskend door, na de primaire grondslag van de vordering van [eiser] (art. 3:70) ondeugdelijk te hebben bevonden, te hebben verzuimd de subsidiaire grondslag van de vordering te onderzoeken (art. 6:162). Het onderdeel is op zichzelf gegrond, maar kan niet tot cassatie leiden omdat [eiser] daarbij geen belang heeft. De subsidiaire grondslag van de vordering is in de processtukken in eerste aanleg door [eiser] toegelicht met een verwijzing naar het arrest HR 31 januari 1997, nr. 16211, NJ 1998, 704. In dit arrest is geoordeeld dat onbevoegd handelen in naam van een ander slechts als onrechtmatig kan worden aangemerkt indien het geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden, waaruit voortvloeit dat het optreden van de onbevoegd vertegenwoordiger in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Uit het vorenoverwogene volgt echter dat in dit geding niet kan worden aangenomen dat Makelaardij Sneek heeft gehandeld in naam van haar opdrachtgever [betrokkene]. Het hof had daarom ook de subsidiaire grondslag van de vordering slechts kunnen verwerpen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Makelaardij Sneek begroot op € 3.856,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 juni 2009.