ECLI:NL:HR:2010:BK6345

20 april 2010

Strafkamer

nr. 08/05146

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 24 november 2008, nummer 21/002608-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Utrecht, locatie Nieuwegein" te Nieuwegein.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Bewezenverklaring

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

"1. op 12 november 2007 te De Bilt, althans in het arrondissement Utrecht, als bestuurder van een motorrijtuig door wiens gedraging een verkeersongeval was veroorzaakt op de Looijdijk, aldaar, de plaats van het ongeval heeft verlaten, terwijl bij dat ongeval naar hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden aan een ander, te weten [slachtoffer 1], schade was toegebracht;

2. op 12 november 2007 te Zeist, als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en/of aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen;

3. op 12 november 2007, te De Bilt en te Huis ter Heide, als bestuurder van een motorrijtuig, een personenauto heeft gereden op de weg, te weten op de Looijdijk en op de Amersfoortseweg, zonder dat aan hem door de daartoe bevoegde autoriteit, als bedoeld in artikel 116 lid 1 van de Wegenverkeerswet 1994 een rijbewijs was afgegeven voor de categorie van motorrijtuigen, waartoe dat motorrijtuig behoorde;

4. op 26 maart 2008 te Nieuwegein, [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden agent van politie Utrecht, heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde [verbalisant 1] en [verbalisant 2] dreigend de woorden toegevoegd: (tegen die [verbalisant 1]) "Kanker Marokkaan. Ik maak jullie allemaal dood. Maak mijn handboeien los. Dan maak ik jullie allemaal kapot. Kanker Marokkaan. Ik weet waar je woont. Ik maak je hele familie dood." en (tegen die [verbalisant 2]) "En jij, jij met dat brilletje, jou bijt ik je kanker strot af," althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking;

5. op 26 maart 2008 te Nieuwegein, [slachtoffer 2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte zich opzettelijk dreigend en agressief met opgeheven armen tot zeer dichtbij opgedrongen aan [slachtoffer 2] en daarbij [slachtoffer 2] dreigend de woorden toegevoegd: "Pak je pistool, je hebt geen pistool, ik schiet je kapot", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking."

3.1. Het middel klaagt dat in het bestreden arrest niet toepasselijke wettelijke voorschriften zijn vermeld waarop de oplegging van de straf en maatregel mede is gegrond.

3.2. Het middel kan niet tot cassatie leiden aangezien de aanhaling van niet toepasselijke wetsartikelen geen nietigheid tot gevolg heeft (vgl. HR 28 februari 2006, LJN AU9381, NJ 2007, 525).

4.1. Het middel komt op tegen de oplegging van de ISD-maatregel.

4.2. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:

"In eerste aanleg is de ISD-maatregel door de officier van justitie gevorderd en door de rechtbank opgelegd.

De advocaat-generaal heeft ter zitting van het hof meegedeeld dat aan verdachte opgelegde straffen met een totaal van meer dan vier maanden nog ter executie openstaan. De advocaat-generaal heeft daarbij aangegeven van oordeel te zijn dat aan verdachte desondanks een ISD-maatregel opgelegd dient te worden. Zij heeft in dat kader aangevoerd dat het onwenselijk is dat verdachten door nieuwe strafbare feiten te plegen of anderszins handelingen te verrichten, zoals in het onderhavige geval waarbij een cassatieberoep is ingetrokken, teneinde te bewerkstelligen dat op grond van de Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers geen ISD-maatregel gevorderd kan worden omdat er alsdan meer dan vier maanden gevangenisstraf open staan.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de verdediging in een andere strafzaak van verdachte het ingestelde cassatieberoep heeft ingetrokken, met als doel een situatie te creëren waarin voornoemde Richtlijn in de weg staat aan oplegging van de ISD-maatregel in deze zaak.

(...)

Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van de Richtlijn, leidende tot een in de praktijk bruikbaar resultaat, meebrengt dat in het geval een betrokkene het nog openstaande strafrestant welbewust laat oplopen - zoals in casu door het intrekken van het cassatieberoep in een andere zaak - tot boven de vier maanden, dit strafrestant niet aan de oplegging van de ISD-maatregel in de weg staat noch aan een vordering daartoe. Het hof gaat er hierbij vanuit dat het Openbaar Ministerie het er vervolgens toe zal leiden dat het strafrestant in beginsel niet zal worden geëxecuteerd."

4.3. De ten tijde van de behandeling in hoger beroep geldende Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers van 6 augustus 2007, Stcrt. 2008, 19 (hierna: de Richtlijn), houdt het volgende in:

"(...)

2. Vordering van de ISD-maatregel

De ISD-maatregel kan alleen worden gevorderd bij stelselmatige daders. Is aan alle wettelijk gestelde eisen voldaan, dan zal het OM de ISD-maatregel uitsluitend vorderen indien:

(...)

c. ten aanzien van de stelselmatige dader géén of ten hoogste vier maanden aan onherroepelijke vonnissen open staan;

Als er meer dan vier maanden open staan, dient er een gevangenisstraf te worden gevorderd (...) waarbij de nog openstaande straf aansluitend wordt geëxecuteerd.

Pas bij een volgende gelegenheid kan dan de mogelijkheid van ISD aan de orde zijn. Als er openstaande straffen zijn van minder dan 4 maanden, kan ISD gevorderd worden (...).

(...)

Bijlage

Werkwijze met betrekking tot nog niet ten uitvoer gelegde straffen of maatregelen

(...)

Criteria

(...)

5. Nog te executeren straffen die bóven de grens van maximaal vier maanden uitgaan, dienen éérst ten uitvoer te zijn gelegd voordat (bij een volgende keer) de ISD-maatregel door de officier van justitie ter terechtzitting wordt gevorderd. Dit betekent dat de verdachte met een strafrestant van meer dan vier maanden dit strafrestant volgens de gebruikelijke procedure aansluitend aan de terechtzitting dient uit te zitten. (...) De eerstvolgende keer dat de verdachte na tenuitvoerlegging van een strafrestant van meer dan vier maanden aan de officier van justitie wordt voorgeleid voor een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, is vordering van de ISD-maatregel ter terechtzitting wel mogelijk."

4.4. De Richtlijn is een aanwijzing als bedoeld in art. 130, vierde lid, RO. De Richtlijn moet worden beschouwd als 'recht' in de zin van art. 79 RO. Deze Richtlijn bevat immers door het College van procureurs-generaal vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften, omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het openbaar ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te gelden.

Ingevolge art. 38m, eerste lid, Sr kan de rechter de ISD-maatregel slechts opleggen op vordering van het openbaar ministerie. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en op de strikte afgrenzing die de Richtlijn aanbrengt ten aanzien van de gevallen waarin plaats is voor het vorderen van de ISD-maatregel, staan beginselen van behoorlijke rechtspleging eraan in de weg dat de rechter, die vaststelt dat een dergelijke vordering is gedaan in strijd met de Richtlijn, niettemin de ISD-maatregel oplegt (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH9943, NJ 2010, 130).

4.5. Gelet op het hiervoor overwogene is het oordeel van het Hof dat het in de Richtlijn bepaalde in het onderhavige geval niet in de weg staat aan de oplegging van de ISD-maatregel onjuist.

4.6. Het middel slaagt.

5.1. Hoewel de bestreden uitspraak wat betreft de beslissingen ter zake van de strafoplegging, waaronder begrepen de oplegging van de ISD-maatregel - gelet op de gegrondheid van het derde middel - niet in stand kan blijven, ziet de Hoge Raad niettemin aanleiding ook het vierde middel, dat klaagt dat het Hof ten onrechte zowel de ISD-maatregel als de ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen heeft opgelegd, te bespreken.

5.2. Het bestreden arrest houdt onder "oplegging van straf en/of maatregel" onder meer het volgende in:

"Ten aanzien van de feiten 1 t/m 3:

Het Hof ziet in de oplegging van de ISD-maatregel voornoemd aanleiding om af te zien van de oplegging van een straf of maatregel voor de feiten 1 tot en met 3 (vergelijk HR 21 maart 2006, NJ 2006, 223). Wel acht het hof een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen van na te melden duur passend en geboden voor het hiervoor onder 2 bewezenverklaarde feit."

5.3.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 maart 2006, LJN AV1161, NJ 2006, 223 het volgende geoordeeld:

"Art. 38m Sr noch enig ander voorschrift van de derde afdeling van Titel II A van Boek I Wetboek van Strafrecht houdt in dat de ISD tezamen met straffen kan worden opgelegd, zoals dat bijvoorbeeld in art. 36b, derde lid, en art. 36f, derde lid Sr voor onderscheidenlijk de onttrekking aan het verkeer en de schadevergoedingsmaatregel is bepaald en zoals dat voor de last tot terbeschikkingstelling kan worden afgeleid uit art. 37a Sr. Aangenomen moet dus worden dat de combinatie van ISD met straffen niet mogelijk is."

In datzelfde arrest werd vervolgens - mede met een beroep op de wetsgeschiedenis - de oplegging van een ISD-maatregel tezamen met een gevangenisstraf ongeoorloofd bevonden.

5.3.2. Het middel stelt de vraag aan de orde of het bovenstaande ook geldt voor de combinatie van een ISD-maatregel met bijkomende straffen. De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend. Een nadere wettelijke regeling zou de duidelijkheid overigens ten goede komen. De Hoge Raad neemt in aanmerking dat blijkens art. 9, vijfde lid, Sr ("Een bijkomende straf kan, in de gevallen waarin de wet haar oplegging toelaat, zowel afzonderlijk als te zamen met hoofdstraffen en met andere bijkomende straffen worden opgelegd") voor bijkomende straffen als algemeen uitgangspunt geldt dat zij gecombineerd mogen worden met andere straffen en dat niet valt in te zien waarom dat niet ook zou gelden voor de combinatie met maatregelen waaronder de ISD-maatregel. Voorts neemt de Hoge Raad in aanmerking dat blijkens de wetsgeschiedenis in het bijzonder de combinatie van de ISD-maatregel met een vrijheidsstraf problematisch werd geacht, en dat - gelet op de doeleinden van de ISD-maatregel - zulks niet zonder meer anders kan worden geacht bij de combinatie van een ISD-maatregel met een van de andere hoofdstraffen (taakstraf en geldboete), maar dat die bezwaren zich niet of in mindere mate doen gevoelen bij bijkomende straffen waaronder een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink, J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 april 2010.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het eerste en het vijfde middel geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.