ECLI:NL:HR:2010:BL9662

18 juni 2010 Eerste Kamer 08/04918 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: SETEL N.V., gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. J.W.H. van Wijk, t e g e n AVR HOLDING N.V., gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. A.M. van Aerde en mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Setel en AVR. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak AR 1092/2005 van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 14 mei 2007, b. het vonnis in de zaak AR 1092/05-H.7/08 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 26 augustus 2008. Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van het hof heeft Setel beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. AVR heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Setel en Curaçao Telecom N.V. (hierna: CT) waren in de in cassatie van belang zijnde periode concessiehouders als bedoeld in de Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen. Setel exploiteerde een telecommunicatienet voor vaste en een voor mobiele telefonie. CT exploiteerde alleen een net voor mobiele telefonie. Setel was een dochter van United Telecommunication Services N.V. (hierna: UTS), CT was een dochter van AVR. (ii) Krachtens de hun verleende concessies waren Setel en CT verplicht om interconnectie (koppeling) tussen hun netten te verlenen teneinde communicatie tussen die netten mogelijk te maken. (iii) De Minister van Verkeer en Vervoer (hierna: de minister) heeft op 13 december 1999 naar aanleiding van een tussen Setel en CT gerezen geschil een beslissing genomen over de over en weer te betalen interconnectievergoedingen. Daarbij is - samengevat - bepaald dat Setel aan CT een vergoeding van 36 cent per minuut moet betalen voor gesprekken die op haar vaste of haar mobiele netwerk beginnen en op het netwerk van CT eindigen, terwijl CT andersom een vergoeding van 15 cent per minuut aan Setel dient te betalen. (iv) Eind 2001 hebben partijen gesproken over een nieuwe interconnectieovereenkomst. (v) Bij brief van 5 november 2001 heeft UTS aan de minister meegedeeld dat het tarief dat de eindgebruikers in rekening zal worden gebracht voor een gesprek vanuit een van de netwerken van Setel naar het mobiele netwerk van CT zal worden verhoogd met 21 cent per minuut. CT heeft eind december 2001 via publicaties in de media kennis genomen van dit voornemen van UTS en Setel. Bij brief van 28 december 2001 heeft zij UTS gesommeerd af te zien van de beoogde, door haar onrechtmatig geachte, tariefdifferentiatie. Bij brief van 31 december 2001 heeft CT de minister gevraagd de met ingang van 1 januari 2002 aangekondigde tariefdifferentiatie tegen te houden. (vi) Setel heeft vervolgens, niettegenstaande een op 31 december 2001 mondeling en op 11 februari 2002 schriftelijk gedaan verzoek van de Minister om de oude tarifering te handhaven en niettegenstaande de aansprakelijkstelling door CT voor de door CT als gevolg van de tariefdifferentiatie te lijden schade, de aangekondigde tariefsverhoging voor bellen naar CT doorgevoerd en gehandhaafd. Dit ook nog nadat de minister bij beschikkingen van 28 maart 2002 en 8 april 2002 had besloten dat Setel gehouden was om de tariefsituatie zoals die bestond voor 1 januari 2002 te herstellen. Nadat door CT een kort geding tegen haar aanhangig was gemaakt, heeft Setel de tariefsverhoging voor bellen naar CT per 30 juli 2002 ongedaan gemaakt. Bij vonnis van 2 augustus 2002 heeft de rechter in kort geding Setel veroordeeld de beschikking van de minister na te leven, op straffe van een dwangsom. (vii) Tegen de beschikkingen van 28 maart 2002 en 8 april 2002 heeft Setel beroep ingesteld, welk beroep bij vonnis van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 1 oktober 2002 ongegrond is verklaard. Bij vonnis van 29 november 2004 heeft het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba in hoger beroep de uitspraak van het gerecht, voor zover hier relevant, bevestigd. CT nam als derde-belanghebbende aan de beroepsprocedures deel. (viii) In juni 2004 is tussen Setel en CT een interconnectieovereenkomst gesloten waarbij het interconnectietarief voor beide partijen op 36 cent per minuut is gesteld. (ix) Bij akte van cessie van 3 maart 2005 heeft CT aan AVR gecedeerd haar "(potential) claim for damages, including all rights of action (...) and accessory rights" op UTS en/of Setel "resulting from or related to" het vonnis van het Hof van 29 november 2004. Deze cessie is bij brief van 21 maart 2005 door AVR aan UTS en Setel meegedeeld. In diezelfde brief heeft AVR UTS en Setel gesommeerd om binnen tien dagen over te gaan tot betaling van NAF 3.897.066,60, zijnde de door CT op basis van art. 6:104 BWNA begrote schade als gevolg van de tariefdifferentiatie. Haar aandelen in CT heeft AVR in diezelfde periode overgedragen aan een derde. 3.2 AVR vordert in dit geding van Setel (primair) betaling van NAF 5.130.556,-- als vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden, bedoeld in de hiervoor in 3.1 onder (ix) vermelde cessieakte. Het gerecht heeft geoordeeld dat Setel door de introductie van de tariefdifferentiatie onrechtmatig heeft gehandeld. Het achtte voldoende aannemelijk dat AVR door dat onrechtmatig handelen schade heeft geleden, maar dat de omvang daarvan niet kan worden vastgesteld. Het oordeelde dat de zaak zich daarom ervoor leent de schade te begroten op de voet van art. 6:104 BWNA (dat gelijkluidend is aan art. 6:104 BW). Het door Setel met de onrechtmatige tariefmaatregel behaalde voordeel (waarbij het gerecht in het midden liet of dit nu bestond in winst of verliesbeperking) werd door het gerecht begroot op NAF 3.897.066,60. In verband met de in het vonnis weergegeven indicaties van de omvang van de schade heeft het gerecht de schade begroot op een gedeelte van dat voordeel, en wel op NAF 3.000.000,--, een en ander als weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2.1-2.2.4. Het hof heeft het vonnis van het gerecht bevestigd, met overneming van de oordelen van het gerecht (rov. 4.1), waaraan het onder meer toevoegde: "4.2. (...) Door het Hof als LAR-rechter in hoogste instantie is op 29 november 2004 (...) beslist dat de door Setel toegepaste tariefdifferentiatie ongeoorloofd was op grond van de aan Setel verleende concessies (...). Niet-naleving van de ingevolge de Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen en uitvoeringsregelgeving gestelde concessievoorwaarden levert strijd op met een wettelijke plicht als bedoeld in artikel 6:162 lid 2 BW. 4.3. Bovendien is in de gegeven omstandigheden, zoals door het GEA vastgesteld (bestreden vonnis rov. 3.4), door Setel jegens Polycom N.V., thans [CT], gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, zoals bedoeld in artikel 6:162 lid 2 BW. Op onbehoorlijke wijze werd bewerkstelligd dat CT minder aantrekkelijk werd voor veel consumenten en dat minder gebeld werd naar het mobiele netwerk van CT. 4.4. Ook als juist zou zijn, hetgeen Setel te bewijzen heeft aangeboden (maar als zuiver juridische stelling niet vatbaar is voor bewijs), dat ten aanzien van de bedoelde wettelijke plicht de relativiteit ontbreekt (artikel 6:163 BW), blijft gelden dat de door Setel jegens CT geschonden zorgvuldigheidsnorm wel strekte tot bescherming tegen de door CT gestelde schade, ook al is de inhoud van de zorgvuldigheidsnorm mede bepaald door het feit dat de wettelijke norm is overtreden. Het bewijsaanbod wordt (ook) daarom gepasseerd. 4.5. Voor tariefwijziging bestond een procedure zoals beschreven in voormelde LAR-uitspraak. Setel heeft deze procedure niet gevolgd en niet aannemelijk gemaakt dat zulks niet van haar kon worden gevergd (...). Onder deze omstandigheid levert een onjuistheid in het tarief, zoals door Setel te bewijzen is aangeboden (de interconnectievergoeding van 36 cent per minuut zou niet kostengeoriënteerd zijn), geen rechtvaardigingsgrond op als bedoeld in artikel 6:162 lid 2 BW of onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hetzelfde geldt voor een eventuele ongerechtvaardigde ongelijkheid tussen de interconnectievergoedingen. 4.6. Door Setel is onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat door haar handelswijze bij CT geen schade kan zijn ontstaan. 4.7. Door Setel is aangevoerd dat CT ook tariefdifferentiatie toepaste (...). Zulks kan aan aansprakelijkheid in de weg staan (vergelijk HR 16 februari 1973, NJ 1973, 463, Maas v. Willems). Hiertegenover heeft AVR evenwel gesteld dat zulks geschiedde in 2006, dus later dan de onderhavige periode januari tot en met juli 2002, dat CT haar eindgebruikers niet belastte maar haar eigen prijzen verlaagde en dat Setel en CT beide thans stunten met eigen prijzen (...). Hierop heeft Setel niet meer gereageerd, hoewel daartoe de gelegenheid bestond. De gestelde handelswijze van CT staat daarom niet aan aansprakelijkheid in de weg. 4.8. Wat betreft de door CT geleden schade oordeelt het Hof met het GEA dat aannemelijk is dat er schade is geleden. Gelet op het feit dat de tariefsverhoging rechtstreeks de klanten van Setel zelf trof, op de vele onzekerheden (ten aanzien van het consumentengedrag) en op het verdere verweer van Setel, is de gevorderde omvang van de schade niet aannemelijk en evenmin, met voldoende nauwkeurigheid, enige andere lagere omvang. Ook niet is aannemelijk dat de schade in elk geval hoger is dan de NAF. 3 miljoen die het GEA met toepassing van artikel 6:104 BW heeft toegewezen. 4.9. Toepassing van artikel 6:104 is het meest met de aard van de schade in overeenstemming. Uit de stellingen van AVR wordt onvoldoende aannemelijk dat toepassing van een andere maatstaf tot toewijzing van een hoger bedrag zal kunnen leiden. 4.10. Het was Setel verboden haar tarief te verhogen. De netto-opbrengst van de onrechtmatige verhoging kan gelden als 'winst' in de zin van artikel 6:104 BW. Het GEA heeft op goede gronden de schade begroot op het bedrag van een gedeelte van de winst en hier sluit het Hof zich bij aan." 3.3.1 Bij de beoordeling van de onderdelen 1 en 2 van het middel, waarin wordt opgekomen tegen de begroting van de door CT geleden schade op de voet van art. 6:104 en de wijze waarop het hof toepassing aan dat voorschrift heeft gegeven, wordt het volgende vooropgesteld. 3.3.2 Art. 6:104 BWNA - dat gelijkluidend is aan art. 6:104 BW - geeft niet aan degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd, een "vordering tot winstafdracht", doch verleent aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om, ingeval schadevergoeding is gevorderd, de schade te begroten op het bedrag van de door dit handelen of die wanprestatie genoten winst of op een gedeelte daarvan. Art. 6:104 BW vormt blijkens zijn plaatsing, zijn bewoordingen en zijn parlementaire geschiedenis een uitwerking voor een bijzonder geval van de algemene regel van art. 6:97 BW. De bepaling brengt mee dat niet noodzakelijk is dat concreet nadeel door de benadeelde wordt aangetoond; voldoende is dat de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is. In een en ander ligt besloten dat de rechter niet tot toepassing van art. 6:104 kan overgaan, indien de aangesprokene aannemelijk maakt dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt, geen schade kan zijn ontstaan. (Vgl. HR 24 december 1993, nr. 15188, LJN ZC1202, NJ 1995, 421 en HR 16 juni 2006, nr. C04/327, LJN AU8940, NJ 2006, 585.) Aangezien de wijze van schadebegroting waarin art. 6:104 voorziet niet, ook niet mede, het karakter heeft van een punitieve maatregel - zoals blijkens het arrest van het BenGH van 24 oktober 2005, nr. A2004/5, LJN AW2551, NJ 2006, 442 (rov. 11) wel het geval is met de vordering tot winstafdracht van (thans:) art. 2.21 lid 4 BVIE - behoort de rechter bij de toepassing van dit voorschrift in zoverre terughoudendheid in acht te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een door de rechter te bepalen gedeelte van de winst. Mede gelet op het niet-punitieve karakter van de voorziening gelden voor toewijzing van een vordering tot winstafdracht op de voet van art. 6:104 niet meer of andere vereisten dan ingevolge art. 6:162 of 6:74 BW voor toewijzing van schadevergoeding in het algemeen (vgl. HR 16 juni 2006, hiervoor aangehaald). Dat brengt onder meer mee dat het schadetoebrengende handelen aan de aansprakelijke persoon kan worden toegerekend op de voet van art. 6:162 lid 3 onderscheidenlijk art. 6:75 BW, en dat tussen dat handelen en de schade naast condicio sine qua non-verband tevens voldoende verband als bedoeld in art. 6:98 BW bestaat. In het bijzonder is voor toepassing van art. 6:104 niet een bijzondere mate van verwijtbaarheid van het schadetoebrengende handelen vereist. Wel mag de rechter bij beantwoording van de vraag of hij toepassing zal geven aan art. 6:104, en zo ja, of hij de schade op het volledige bedrag van de winst zal begroten, aan de mate van verwijtbaarheid gewicht toekennen. 3.3.3 Onder 'winst' in de zin van art. 6:104 dient te worden verstaan: ieder financieel voordeel dat de schuldenaar door zijn onrechtmatig handelen of tekortkoming heeft genoten. Een beperktere opvatting zou zonder goede grond tot gevolg kunnen hebben dat de bepaling niet zou kunnen worden toegepast, in het bijzonder indien de onderneming van schuldenaar niet winstgevend is. Voor de begroting van de winst in bovenvermelde zin moet worden uitgegaan van het netto-voordeel, dat wil zeggen het voordeel dat resulteert na aftrek van de kosten en lasten die aan het verkrijgen daarvan verbonden zijn geweest. Evenals dat het geval is met de eerdervermelde winstafdracht op de voet van art. 2.21 lid 4 BVIE, gaat het daarbij in elk geval om de kosten en lasten - belastingen daaronder begrepen - die rechtstreeks samenhangen met het door het onrechtmatig handelen van de schuldenaar behaalde voordeel. Of in een concreet geval aanleiding bestaat om voor de bepaling van de winst ook andere - indirecte - kosten in aftrek te brengen, zoals de algemene kosten van de onderneming, is ter beoordeling van de rechter die de schade vaststelt, die daarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking kan nemen, waaronder de mate van verwijtbaarheid. 3.3.4 Op dit alles stuiten de klachten van de onderdelen 1 en 2 in hun geheel af. Het hof heeft niet miskend dat art. 6:104 BWNA een vorm van schadebegroting behelst. Anders dan de onderdelen 1.1-1.4 ingang willen doen vinden, is voor de toepassing van art. 6:104 niet vereist dat een verband bestaat tussen de aldus te begroten winst en de omvang van de schade van de benadeelde. De bedoelde winst behoeft dan ook niet ten koste van de benadeelde te zijn gemaakt. De klachten in de onderdelen 1.5 en 1.6 missen doel, nu niet kan worden gezegd dat het hof, dat, in cassatie onbestreden, heeft overwogen dat Setel onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat door haar handelwijze bij CT geen schade kan zijn ontstaan (rov. 4.6) en dat aannemelijk is dat door CT schade is geleden, maar dat de omvang daarvan niet valt vast te stellen (rov. 4.8 in verbinding met rov. 4.1 en rov. 3.8 van het vonnis in eerste aanleg), onvoldoende terughoudendheid heeft betracht bij zijn beslissing tot toepassing van art. 6:104. Evenmin kan worden gezegd dat de gekozen wijze van schadebegroting in het onderhavige geval niet het meest met de aard van de door CT geleden schade in overeenstemming is. Het hof heeft bovendien met de stellingen van Setel omtrent de omvang van de door CT geleden schade rekening gehouden door niet het volledige bedrag van de winst aan AVR toe te wijzen. Onderdeel 2.1 faalt omdat onjuist is de daaraan ten grondslag liggende opvatting dat beperking van geleden verlies niet als winst in de zin van art. 6:104 kan worden aangemerkt. De onderdelen 2.2-2.4 bouwen op de hiervoor ongegrond geoordeelde klachten voort. Onderdeel 2.5 mist feitelijke grondslag, onderdeel 2.6 faalt omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geen aanleiding heeft gezien de bedoelde (indirecte) kosten in aftrek te brengen, nu het hier geen kosten betreft die verband houden met het door het onrechtmatig handelen van Setel behaalde voordeel. 3.4 De klachten van onderdeel 3 richten zich tegen rov. 4.2 en nemen tot uitgangspunt dat deze overweging een zelfstandige grond oplevert voor 's hofs oordeel dat de door Setel verkregen winst (grotendeels) aan AVR moet worden afgedragen. Wat er van dat uitgangspunt zij, het oordeel van het hof stoelt mede op het in rov. 4.3 neergelegde oordeel dat Setel jegens CT heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, welk oordeel die beslissing zelfstandig kan dragen. Nu Setel geen klachten tegen rov. 4.3 heeft gericht, kunnen de klachten van onderdeel 3 bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. 3.5 De klachten van onderdeel 4, die zich keren tegen rov. 4.5 in verbinding met 4.1, waarin het hof het beroep van Setel op een rechtvaardigingsgrond heeft verworpen, falen op de gronden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8-3.10. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Setel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AVR begroot op € 6.052,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 18 juni 2010.