ECLI:NL:HR:2010:BM4301

9 juli 2010

Eerste Kamer

09/03415

EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De moeder],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier,

t e g e n

[De vader],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mrs. D.M. de Knijff en A. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaken 320279/FA RK 05-3848 en 409741/FA RK 08-7908 van de rechtbank Amsterdam van 24 december 2008.

b. de beschikking in de zaak 200.028.832/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vader heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de moeder heeft bij brief van 26 mei 2010 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie, waar het gaat om de vragen

1) of gezagswijziging op grond van art. 1:251a lid 1 BW, luidende sedert 1 maart 2009:

"De rechter kan na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of

b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is."

een geëigend middel ter effectuering van een omgangsregeling kan zijn en, zo ja,

2) of het hof op toereikende gronden het eenhoofdig gezag aan de vader heeft toegewezen, kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De vader en de moeder zijn op 14 september 2003 gehuwd. Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 2003 een dochter geboren, [de dochter]. Op 15 november 2006 is het huwelijk door echtscheiding ontbonden. [De dochter] verblijft bij haar moeder.

(ii) Bij beschikking van 8 november 2006 van de kinderrechter te Amsterdam is de behandeling van het in de echtscheidingsprocedure door de vader gedane verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en [de dochter] aangehouden in afwachting van het resultaat van mediation. De mediation is beëindigd zonder dat overeenstemming is bereikt.

(iii) Begin januari 2008 is geconstateerd dat [de dochter] een medium risico acute lymfatische leukemie heeft. Zij moet gedurende twee jaar een intensieve behandeling ondergaan, waarbij twee jaar chemotherapie wordt gegeven en regelmatig ziekenhuisopname moet plaatsvinden.

(iv) In een op verzoek van de kinderrechter uitgebracht rapport van 31 maart 2008 heeft de raad voor de kinderbescherming geadviseerd een voorlopige omgangsregeling vast te stellen. Bij beschikking van 30 juli 2008 heeft de kinderrechter dienovereenkomstig beslist. In hoger beroep heeft het hof, dat van oordeel was dat [de dochter] in de gelegenheid moest worden gesteld haar vader te zien zonder dat haar moeder daarbij aanwezig was, die beschikking op 8 december 2008 slechts gewijzigd voor zover het gaat om het tijdvak op de zaterdagen.

(v) Bij vonnis van 2 oktober 2008 van de voorzieningenrechter te Amsterdam is op vordering van de vader bepaald dat de moeder voor iedere keer dat zij in gebreke blijft mee te werken aan de in de beschikking van 30 juli 2008 opgelegde omgangsregeling een dwangsom verbeurt van € 200,-- tot een maximum van € 10.000,--.

3.2 Op 22 september 2008 heeft de vader de rechtbank verzocht hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [de dochter] omdat de moeder zich in het geheel niet houdt aan de voorlopig vastgestelde omgangsregeling en voor hem volslagen onbereikbaar is. De moeder voerde verweer en verzocht subsidiair haar met het eenhoofdig gezag te belasten. Bij beschikking van 24 december 2008 heeft de rechtbank het verzoek van de vader toegewezen (en dat van de moeder afgewezen) na onder meer het volgende te hebben overwogen:

"5. De rechtbank stelt voorop dat het wettelijk uitgangspunt is dat na echtscheiding het in het belang van kinderen is dat het gezag over hen door de ouders gezamenlijk uitgeoefend wordt en slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van kinderen vereist dat een van de ouders met het gezag over hen wordt belast. Een dergelijk uitzonderingsgeval doet zich met name voor indien de (communicatie)problemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt.

6. Een kind raakt klem tussen de ouders als de ene ouder de omgang van het kind met de andere ouder, zoals deze door de rechter is vastgesteld, stelselmatig in de weg staat. Daarvan is duidelijk sprake als een ouder weigert aan de door de rechter vastgestelde omgangsregeling medewerking te geven en ondanks een veroordeling tot betaling van dwangsommen in zijn weigerachtige houding volhardt. In dat geval vereist het belang van het kind dat ter realisering van een deugdelijke omgang tussen het kind en de ouder met wie het kind omgang dient te hebben, die ouder met het gezag over het kind wordt belast.

7. Als vaststaand moet worden beschouwd dat tengevolge van de opstelling van de vrouw de man in de periode augustus 2008 tot december 2008 slechts tweemaal kortstondig omgang met [de dochter] heeft gehad. Hierdoor heeft de vrouw apert in strijd met de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde tussenbeschikking van 30 juli 2008 gehandeld. Deze tussenbeschikking is impliciet door de voorzieningenrechter bij het kort geding vonnis van 2 oktober 2008 bevestigd.

(...)

10. Gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat zich in dezen een uitzonderingsgeval voordoet als hiervoor onder 5 en 6 is aangegeven. Met de man is de rechtbank voorts van oordeel dat slechts een gezagswijziging als door de man verzocht, een garantie geeft dat hij op deugdelijke wijze omgang met [de dochter] zal kunnen hebben, zoals haar belang vereist. Daarbij gaat de rechtbank wel ervan uit dat [de dochter], zeker zolang zij nog in behandeling voor haar ziekte bij het UMC is, haar gewone verblijfplaats bij haar moeder zal behouden en de man eerst na overleg met de vrouw en de behandelende artsen van [de dochter] de mate en de wijze waarop hij omgang met [de dochter] heeft, zal bepalen. (...)"

3.3 Het hof heeft deze beschikking op 9 juni 2009 bekrachtigd en de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep voor zover betrekking hebbend op (onderzoek naar) de omgangsregeling tussen [de dochter] en de vader, daartoe voor zover thans van belang overwegende:

"4.4. Het hof overweegt dat in het geheel van dwangmiddelen die in het kader van de tenuitvoerlegging van een omgangsregeling kunnen worden aangewend, gezagswijziging een uiterste middel is om omgang te bewerkstelligen. Evenals de kinderrechter is het hof echter van oordeel dat [de dochter] klem raakt tussen de ouders als de moeder de omgang tussen haar en de vader blijft belemmeren. Tegen de achtergrond van de door de moeder niet uitgevoerde omgangsregelingen en alle overige omstandigheden van het geval acht het hof het in het belang van [de dochter] dat de vader alleen met het gezag over haar is belast. Weliswaar ziet de vader [de dochter] inmiddels sinds enige maanden eens per week, maar nog steeds wordt de omgangsregeling niet ingevuld zoals door de rechter is bepaald, te weten buiten aanwezigheid van de moeder. Uit de stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep naar voren is gekomen, put het hof niet het vertrouwen dat de vader [de dochter] op regelmatige basis zal blijven zien, laat staan dat de omgangsregeling buiten aanwezigheid van de moeder zal plaatsvinden, indien hij niet langer met het eenhoofdig gezag over [de dochter] is belast. Voorts kan worden betwijfeld of de vader dan nog naar behoren door het ziekenhuis, de school en de moeder wordt geïnformeerd over de gezondheid en het welzijn van [de dochter]. Het hof neemt tot slot in aanmerking dat, nu de verblijfplaats van [de dochter] niet is gewijzigd en, blijkens hetgeen de vader hierover heeft verklaard, in de toekomst naar verwachting niet zal wijzigen, gezagswijziging geen ingrijpende verandering in de leefsituatie van [de dochter] met zich brengt. (...)"

3.4.1 Onderdeel 1.5 - de onderdelen 1.1 tot en met 1.4 behelzen een inleiding - betoogt dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.4 miskent dat art. 1:251a BW niet geëigend is om als dwangmiddel te dienen tot nakoming van een omgangsregeling.

3.4.2 Dit betoog is onjuist. Het recht op omgang tussen ouder en kind, geworteld in art. 8 EVRM, draagt een fundamenteel karakter. Dit recht is voor het eerst - onder invloed van rechtspraak dienaangaande - wettelijk vastgelegd (art.

1:161a BW) bij de inwerkingtreding van de Wet van 13 september 1990, Stb. 482. Bij de behandeling van het aan die wet ten grondslag liggende wetsvoorstel Nadere regeling van de omgang in verband met scheiding (18 964) heeft de wetgever onder ogen gezien dat ook gezagswijziging in aanmerking kan komen als middel ter effectuering van een omgangsregeling, zij het - zeker in de gevallen dat die maatregel ertoe zal leiden dat de verblijfplaats van het kind wordt gewijzigd - als uiterste middel. Op dat standpunt is de wetgever zich, zoals nader toegelicht in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.6 en 3.7, vervolgens blijven stellen bij de behandeling van het wetsvoorstel Nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen (23 012) en het wetsvoorstel Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, 30 145), welk laatste voorstel onder meer heeft geleid tot het huidige art. 1:251a BW. "Beide normen [de norm dat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder omvat om de ontwikkeling van de band van zijn minderjarig kind met de andere ouder te bevorderen en de norm die de ouder zonder gezag verplicht om omgang te hebben met zijn kind] brengen tevens tot uitdrukking dat afspraken over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, inclusief een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag (artikel 253a, tweede lid (nieuw)) of een omgangsregeling (artikel 377a) die door de rechter in de beschikking is vastgelegd, moeten worden nagekomen door beide ouders. Bij het niet nakomen van de afspraken of een getroffen regeling waardoor de norm niet wordt gerespecteerd, kan de rechter zonodig een dwangmiddel opleggen of het gezag wijzigen." aldus de memorie van toelichting bij laatstgenoemd wetsvoorstel (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 145, nr. 3, blz. 7). Onderdeel 1.5 faalt.

3.5 Onderdeel 1.6, nader uitgewerkt in de onderdelen 1.7 tot en met 1.11, klaagt dat, ook indien toewijzing van eenhoofdig gezag dat ertoe dient om de nakoming van een omgangsregeling af te dwingen wel op art. 1: 251a lid 1 BW kan worden gebaseerd, het oordeel in rov. 4.4 onjuist en/of onbegrijpelijk is.

3.6 Bij de beoordeling van de klachten van deze onderdelen wordt het volgende vooropgesteld.

Niet-nakoming van een omgangsregeling levert niet zonder meer grond op voor een gezagswijziging op de voet van art. 1:251a BW. Daarvoor is slechts plaats indien hetzij (het onaanvaardbare risico bestaat dat) het kind als gevolg van die niet-nakoming klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, hetzij die gezagswijziging anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. De beslissing dat een zodanige gezagswijziging noodzakelijk is dient, vanwege het ingrijpende karakter daarvan, aan hoge motiveringseisen te voldoen.

3.7.1 Onderdeel 1.7 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de tweede volzin van rov. 4.4 luidende:

"Evenals de kinderrechter is het hof echter van oordeel dat [de dochter] klem raakt tussen de ouders als de moeder de omgang tussen haar en de vader blijft belemmeren."

3.7.2 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof met dit oordeel miskent dat voor toewijzing van eenhoofdig gezag op grond van het bepaalde in art. 1:251a lid 1, onder a, BW vereist is de aanwezigheid van een onaanvaardbaar risico van klem raken van het kind tussen de ouders bij handhaving van het gezamenlijk gezag.

Deze klacht ziet eraan voorbij dat naar de vaststelling van het hof het blijven belemmeren van de omgang niet slechts het onaanvaardbare risico van klem raken in het leven roept, maar - sterker - ertoe zal leiden dat [de dochter] klem raakt tussen haar ouders.

De rechtsklacht van onderdeel 1.7 berust dus op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en kan om die reden wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.7.3 Daarnaast bestrijdt het onderdeel het hiervoor in 3.7.1 aangehaalde oordeel met een reeks motiveringsklachten. Tevergeefs echter. Noch het - gelet op het (bij voorbaat) negeren van rechterlijke uitspraken terzake - zonder meer voor de hand liggende oordeel dat het de moeder is die de omgang tussen de vader en [de dochter] belemmert, noch het oordeel dat die weigerachtige houding ertoe leidt dat [de dochter] klem raakt tussen haar ouders behoefde nadere motivering dan door het hof is gegeven.

3.8.1 Anders dan de rechtsklacht van onderdeel 1.8 tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat reeds het enkele feit dat de omgangsregeling niet volledig volgens de regels is verlopen, maakt dat de door het hof uitgesproken gezagswijziging in het belang van [de dochter] noodzakelijk is. In zoverre kan het onderdeel dan ook wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.8.2 Subsidiair bestrijdt het onderdeel het in rov. 4.4 besloten liggende oordeel dat die wijziging noodzakelijk is in het belang van [de dochter] met een aantal motiveringsklachten. De laatste daarvan heeft betrekking op de in dit verband door het hof uitgesproken verwachting dat de verblijfplaats van [de dochter] (ook na de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 24 december 2008: bij de moeder) blijkens hetgeen de vader hierover heeft verklaard niet zal veranderen, aan welk oordeel het hof de gevolgtrekking heeft verbonden dat gezagswijziging geen ingrijpende verandering in de leefsituatie van [de dochter] met zich brengt.

3.8.3 Deze klachten zijn, voor zover zij al feitelijke grondslag hebben, ongegrond omdat de door het hof voor zijn hier aan de orde zijnde oordeel gegeven motivering voldoet aan de daaraan te stellen hoge eisen. Daarbij verdient nog opmerking dat het onderdeel niet duidelijk maakt waarom het hof op grond van de verklaring van de vader in hoger beroep niet heeft mogen aannemen dat hij geen wijziging zal brengen in de verblijfplaats van [de dochter].

3.9 De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.