ECLI:NL:HR:2011:BO1303

Nr. 09/04375 7 januari 2011 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 21 september 2009, nr. AWB 08/4852 VPB, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting. 1. Het geding in feitelijke instantie Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. De Rechtbank heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 5 oktober 2010 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de middelen 3.1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.2. Belanghebbende drijft een accountants- en belastingadvieskantoor. Tot 2002 werden alle aandelen in belanghebbende gehouden door D Beheer B.V. (hierna: D), met welke vennootschap belanghebbende een fiscale eenheid vormde als bedoeld in artikel 15, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Ten gevolge van de overdracht van 8 percent van de aandelen in belanghebbende aan twee kadermedewerkers werd de fiscale eenheid met ingang van 1 januari 2002 verbroken. 3.1.3. Belanghebbende hield tot 2003 de helft van de aandelen in E B.V. en verkreeg in 2003 ook de andere helft van die aandelen. In de verkrijgingsprijs was een bedrag van ruim € 400.000 aan goodwill begrepen. Vanaf de overname vormden belanghebbende en E B.V. een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met belanghebbende als moedermaatschappij. Binnen deze fiscale eenheid zijn de activa en passiva van E B.V. overgedragen aan belanghebbende. 3.1.4. Bij het begin van het jaar 2004 had belanghebbende een totaal aan schulden van € 1.120.326, waaronder een schuld aan D van € 293.592. Aan het einde van dat jaar bedroeg het totaal aan schulden € 1.242.989 en de schuld aan D € 373.605. Laatstbedoelde schuld bestond voor het grootste deel uit schuldig gebleven dividend. Het fiscale vermogen van de fiscale eenheid bedroeg bij het begin van het jaar 2004 € 325.916 negatief en aan het einde van dat jaar € 252.750 negatief. 3.2. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 10d van de Wet een bedrag aan rente van € 21.651 niet in aftrek kan komen bij het bepalen van belanghebbendes belastbare winst over het jaar 2004. De Rechtbank heeft de Inspecteur hierin gevolgd. Daartegen richten zich de middelen. 3.3. De middelen bestrijden - terecht - niet het oordeel van de Rechtbank dat het in verband met een teveel aan vreemd vermogen van belanghebbende, in de zin van artikel 10d, lid 4, van de Wet, strookt met artikel 10d, lid 1, van de Wet om een deel van de rente die belanghebbende over 2004 was verschuldigd, uit te zonderen van de aftrekbare rente. Volgens middel 1 leidt, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, de toepassing van artikel 10d echter tot een ongelijke behandeling van gelijke gevallen doordat een en hetzelfde geval - de situatie waarin door belanghebbende een dividenduitkering schuldig wordt gebleven - in artikel 10d van de Wet anders wordt behandeld dan in artikel 10a, leden 1 en 2, van de Wet; waar artikel 10a een tegenbewijsregeling kent, ontbreekt zulk een regeling in artikel 10d. Middel 2 strekt tot het buiten toepassing laten van artikel 10d van de Wet wegens strijdigheid van die bepaling met het Europese recht. 3.4.1. De middelen stellen aldus de rechtsgeldigheid dan wel toepasbaarheid van de in artikel 10d van de Wet neergelegde bepaling als zodanig ter discussie. 3.4.2. Met de stelling dat in artikel 10a, leden 1 en 2, en in artikel 10d van de Wet sprake is van gelijk te behandelen gevallen, wil middel 1 kennelijk betogen dat de wetgever een voor hem uit verdragsrecht voortvloeiende verplichting om gelijke gevallen gelijk te behandelen heeft veronachtzaamd. Het middel faalt omdat de desbetreffende verplichting, voortvloeiend uit het IVBPR en het EVRM, ziet op gelijke behandeling van (rechts)personen die ten opzichte van elkaar in een gelijke situatie verkeren. De omstandigheid dat de situatie waarin een bepaalde belastingplichtige verkeert, zowel onder artikel 10a, lid 1 of lid 2, als onder artikel 10d van de Wet valt, doch onder de ene bepaling is geregeld met een andere uitkomst voor die belastingplichtige dan de uitkomst voor diezelfde belastingplichtige onder de andere bepaling, levert niet een ongelijke behandeling in vorenvermelde zin op. 3.4.3. Bij de beoordeling van middel 2 moet worden vooropgesteld dat het middel niet berust op de stelling dat de toepassing van artikel 10d van de Wet in het onderhavige geval tot gevolg heeft dat belanghebbende is belemmerd in het gebruikmaken van de haar door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheid om in een andere lidstaat activiteiten te ontplooien. Artikel 43 EG (thans artikel 49 VWEU) ziet op de vrijheid van vestigingsverkeer tussen lidstaten. Die vrijheid is niet in geding indien een lidstaat, al dan niet op grond van motieven die verband houden met de werking van het EG-Verdrag, bepalingen invoert en handhaaft die een grotere belemmerende werking hebben voor ondernemers wier activiteiten zich geheel binnen de eigen lidstaat afspelen dan voor ondernemers die grensoverschrijdende activiteiten ontplooien, of in gelijke mate belemmerend werken voor binnenlandse en grensoverschrijdende activiteiten. Middel 2 kan derhalve niet tot cassatie leiden. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. 5. Beslissing De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. Dit arrest is gewezen door de raadsheer P. Lourens als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2011.