ECLI:NL:HR:2011:BO9885

15 februari 2011 Strafkamer Nr. 09/03669 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 juli 2009, nummer 23/005577-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de oplegging van de sanctie betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige. 2. Beoordeling van het tweede middel 2.1. Het middel komt op tegen de oplegging van de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (hierna: de ISD-maatregel). 2.2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "hij op 8 mei 2008 te Haarlem met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen drie pakjes vleeswaren toebehorende aan Dekamarkt." 2.2.2. Het Hof heeft de verdachte te dier zake de ISD-maatregel opgelegd voor de duur van twee jaren, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met de bijzondere voorwaarde als in het bestreden arrest is weergegeven. 2.3.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte onder meer het volgende aangevoerd: "Om voor de maatregel ISD in aanmerking te komen dient volgens de wet en/of volgens de "Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers" (Richtlijn van 01 februari 2008) te worden voldaan aan een aantal criteria. Er dient volgens de Richtlijn allereerst sprake zijn van een 'zeer actieve veelpleger'. Over de afgelopen periode van vijf jaar moeten meer dan 10 processen-verbaal zijn opgemaakt, waarvan tenminste 1 in het peiljaar. Het gaat hier dan om HKS-antecedenten, dat wil zeggen wegens misdrijf opgemaakte processen-verbaal die zijn ingestuurd naar het OM. In het peiljaar 2007 wordt er inderdaad één proces-verbaal wegens misdrijf tegen cliënt opgemaakt en ingestuurd. Het betreft een winkeldiefstal gepleegd 27 september 2007. [Verdachte] wordt hiervoor d.d. 4 februari 2008 echter vrijgesproken! Het is het enige opgemaakte en ingestuurde proces-verbaal in het peiljaar. Strikt formeel genomen voldoet [verdachte] wellicht aan het door het OM gehanteerde criterium van een zeer actieve veelpleger, doch materieel is dat niet het geval. Immers, volgens het OM dient aan [verdachte] een ISD-maatregel te worden opgelegd, terwijl hij is vrijgesproken van het enige feit (waarvan proces-verbaal is opgemaakt) in het peiljaar. Dat [verdachte] wordt afgerekend op een feit dat heeft geleid tot een onherroepelijke, door een rechter uitgesproken vrijspraak, is in strijd met de onschuldpresumptie als bedoeld in art. 6 EVRM. Dat het EHRM / ECRM de onschuldpresumptie geen "wassen neus" vindt, niet voor uitholling vatbaar acht, en daaraan dus strikt de hand houdt, is met name in een aantal zaken tegen Nederland wel gebleken EHRM 1 maart 2007, NJ 2007/349 (Geerings / Nederland); ECRM 9 september 1998, NJCM-Bulletin 1999, p. 675 - 679 (Zegwaard / Nederland). De ratio van de ISD regelgeving is kort gezegd dat de (voortdurende) overlast van (ernstig verslaafde) zeer actieve veelplegers hoe dan ook wordt beëindigd, in ieder geval door deze veelpleger gedurende langere tijd van zijn vrijheid te beroven. Met andere woorden; aan het plegen van misdrijven dient een einde te worden gemaakt. Ook de Wet spreekt over misdrijven. Ook daarmee is niet verenigbaar de stelling van het OM dat [verdachte] moet worden afgerekend op een misdrijf ter zake waarvan proces-verbaal is opgemaakt en waarvan hij uiteindelijk door de rechter onherroepelijk is vrijgesproken. Bovendien, die stelling van het OM zou tot de onwenselijke situatie leiden dat iemand tegen wie 10 maal proces-verbaal is opgemaakt hoe dan ook als zeer actieve veelpleger wordt aangemerkt, ook als hij 10 maal is vrijgesproken! [Verdachte] is geen zeer actieve veelpleger en dus ook geen stelselmatige dader als bedoeld in de Richtlijn." 2.3.2. Het Hof heeft ten aanzien van de oplegging van de ISD-maatregel, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen: "Door de raadsman van de verdachte, mr. Wolters, is aan de hand van een ter zitting van het hof overgelegde pleitnota aangevoerd dat de vordering van het openbaar ministerie om de verdachte de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders op te leggen dient te worden afgewezen. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat de verdachte niet voldoet aan de door het openbaar ministerie gehanteerde "Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers" (hierna: de Richtlijn). (...) Het Hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt. (...) Ingevolge de Richtlijn kan een ISD-maatregel worden gevorderd ten aanzien van stelselmatige daders, onder wie de Richtlijn verstaat zeer actieve veelplegers die aan een aantal voorwaarden voldoen. Onder een "zeer actieve veelpleger" wordt ingevolge de Richtlijn verstaan een persoon van 18 jaar of ouder die over een periode van 5 jaren -waarvan het peiljaar het laatste jaar vormt- meer dan 10 processen-verbaal tegen zich zag opmaken, waarvan tenminste één in het peiljaar. Het hof stelt vast dat de verdachte een zeer actieve veelpleger is als bedoeld in de Richtlijn, meer in het bijzonder dat in het peiljaar 2007 éénmaal een proces-verbaal tegen de verdachte is opgemaakt. Dat verdachte in een later stadium is vrijgesproken van het feit ter zake waarvan in 2007 proces-verbaal is opgemaakt, doet daaraan naar het oordeel van het hof gezien de Richtlijn niet af. De verdachte voldoet derhalve aan de definitie van zeer actieve veelpleger, zoals deze wordt gebruikt in de Richtlijn. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat bij de nieuwe Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers van het openbaar ministerie, welke op 1 juli 2009 in werking treedt, een toelichting staat bij de zojuist gehanteerde regel. Deze toelichting houdt -kort samengevat- in dat, indien een proces-verbaal tegen de verdachte is opgemaakt en daarop een technisch sepot volgt, dit proces-verbaal niet kan gelden als een proces-verbaal dat in het peiljaar tegen de verdachte is opgemaakt bij het vaststellen van de vraag of de verdachte aangemerkt kan worden als een zeer actieve veelpleger. Indien de verdachte een proces-verbaal tegen zich ziet opmaken op verdenking van een feit waarvan hij later wordt vrijgesproken, dan kan dit proces-verbaal wel gelden als een proces-verbaal dat in het peiljaar tegen de verdachte is opgemaakt. Het hof overweegt ten aanzien van deze toelichting bij de nieuwe Richtlijn, ten overvloede, als volgt. Het hof is van oordeel dat niet goed valt te beargumenteren waarom processen-verbaal waarop een technische sepotbeslissing volgt niet kunnen worden meegenomen als een proces-verbaal opgemaakt in het peiljaar bij het vaststellen van de vraag of verdachte aangemerkt kan worden als een zeer actieve veelpleger en processen-verbaal welke worden opgemaakt op verdenking van een strafbaar feit waarvan de verdachte later wordt vrijgesproken wel. Een beslissing tot het seponeren van een zaak wordt gegeven door een officier van justitie terwijl een vrijspraak het gevolg is van de behandeling van de zaak ter terechtzitting door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Deze afweging komt het hof ongerijmd voor." 2.4.1. Art. 38m, eerste lid, (oud) Sr luidt: "De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien: 1° het door de verdachte begane feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten; 2° de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld dan wel bij onherroepelijke strafbeschikking een taakstraf is opgelegd, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, en 3° de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist." 2.4.2. De Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers, Stcrt. 2008, 19 (hierna: de Richtlijn), zoals die gold ten tijde van het bewezenverklaarde feit, houdt het volgende in: "1. Definities In deze richtlijn worden de volgende definities gehanteerd: a. Een 'veelpleger' is een persoon van 18 jaar of ouder die in zijn gehele criminele verleden meer dan 10 processen verbaal (pv's) [1] tegen zich zag opgemaakt, waarvan tenminste 1 in het peiljaar. b. Een 'zeer actieve veelpleger' is een persoon van 18 jaar of ouder die over een periode van 5 jaren - waarvan het peiljaar het laatste jaar vormt - meer dan 10 pv's tegen zich zag opmaken, waarvan tenminste 1 in het peiljaar. c. Een 'stelselmatige dader' [2] is een zeer actieve veelpleger die verdacht wordt van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, die in de vijf jaren voorafgaand aan het gepleegde feit ten minste drie maal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld [3] tot een vrijheidsbenemende of vrijheidsbeperkende straf of maatregel dan wel een taakstraf, die ook ten uitvoer zijn gelegd. Deze personen kunnen in aanmerking komen voor toepassing van de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (cf. de Wet ISD, artt. 38m t/m 38u WvSr). [4] (...) De ISD-maatregel kan alleen worden gevorderd bij stelselmatige daders. (...) 1 In deze definities wordt uitgegaan van HKS-antecedenten, d.w.z. wegens misdrijf opgemaakte processen verbaal die zijn ingestuurd naar het OM. 2 Dit is een omschrijving die aansluit bij de Wet ISD, maar die anders luidt dan de definitie die ooit in het Veiligheidsprogramma is gehanteerd. 3 Onder 'veroordeeld' wordt mede begrepen een onherroepelijk geworden strafbeschikking. 4 Indien na tenuitvoerlegging van de ISD-maatregel de veelpleger opnieuw een strafbaar feit pleegt, kan opnieuw een ISD worden gevorderd mede op grond van die eerdere veroordelingen: het is dus niet zo dat die eerdere veroordelingen slechts één keer mee zouden mogen tellen. Wel geldt dan opnieuw de voorwaarde dat die veroordelingen, waarvan de ISD-maatregel er dan één is, dateren van vijf jaar voorafgaand aan het nieuwe feit en ook ten uitvoer zijn gelegd." 2.5. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. De Richtlijn is een aanwijzing als bedoeld in art. 130, vierde lid, RO. De Richtlijn moet worden beschouwd als 'recht' in de zin van art. 79 RO. Deze Richtlijn bevat immers door het College van procureurs-generaal vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften, omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het openbaar ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. Ingevolge art. 38m, eerste lid, Sr kan de rechter de ISD-maatregel slechts opleggen op vordering van het openbaar ministerie. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en op de strikte afgrenzing die de Richtlijn aanbrengt ten aanzien van de gevallen waarin plaats is voor het vorderen van de ISD-maatregel, staan beginselen van behoorlijke rechtspleging eraan in de weg dat de rechter, die vaststelt dat een dergelijke vordering is gedaan in strijd met de Richtlijn, niettemin de ISD-maatregel oplegt (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH9943, NJ 2010/130). 2.6.1. De Richtlijn vermeldt een aantal eisen waaraan moet zijn voldaan, voordat sprake kan zijn van een stelselmatige dader als bedoeld in deze Richtlijn tegen wie de oplegging van de ISD-maatregel kan worden gevorderd. Eén van deze eisen is dat in het zogenoemde peiljaar tenminste één proces-verbaal tegen de verdachte is opgemaakt. Dat vereiste hangt kennelijk samen met de omstandigheid dat de rechtvaardiging van de ISD-maatregel is gelegen in de frequentie, hardnekkigheid en intensiteit van het criminele gedrag. 2.6.2. Het Hof heeft vastgesteld dat in het peiljaar weliswaar éénmaal proces-verbaal tegen de verdachte is opgemaakt, maar dat de verdachte in een later stadium is vrijgesproken van het feit ter zake waarvan dit proces-verbaal is opgemaakt. Een redelijke, met het doel van de Richtlijn overeenstemmende uitleg van het hierboven weergegeven vereiste brengt mee dat in een dergelijk geval geen sprake is van een proces-verbaal in de hiervoor weergegeven zin. 2.6.3. Het andersluidende oordeel van het Hof is dus onjuist. 2.7. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. 3. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de opgelegde maatregel; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 15 februari 2011.