ECLI:NL:HR:2012:BV9603

11 mei 2012 Eerste Kamer 10/05466 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L.B. de Graaf. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 314437\CV EXPL 10-1931 van de kantonrechter te Leeuwarden van 26 mei 2010; b. het arrest in de zaak 200.069.602/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 12 oktober 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. L.E.H. Scholz, advocaten te Amsterdam, en voor [verweerster] door zijn advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In dit kort geding kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd als chauffeur in dienst getreden bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion). Deze overeenkomst is tweemaal voor bepaalde tijd verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008. Zij had een arbeidsomvang van 32 uur per week. (ii) [Eiseres] werd door Connexxion vooral ingeroosterd voor WMO-vervoer, dat wil zeggen: vervoer ingevolge de Wet Maatschappelijke Ondersteuning. De gemeente Leeuwarden heeft dit vervoer na aanbesteding aan Connexxion gegund tot en met 31 maart 2008. Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer echter met ingang van 1 april 2008 gegund aan de Vier Gewesten B.V. Laatstgenoemde vennootschap heeft voor de feitelijke uitvoering daarvan onder meer [verweerster] ingeschakeld. (iii) Bij brief van 9 januari 2008 aan [eiseres] en (vrijwel) alle andere werknemers van Connexxion heeft [verweerster] onder meer geschreven: "Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans bieden om voor ons te werken." Bijgevoegd was een vragenlijst om "enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft". (iv) [Eiseres] is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van een jaar als taxichauffeur bij [verweerster] in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 31 maart 2010. [Verweerster] was niet bereid deze overeenkomst daarna nog verder te verlengen. (v) Op de arbeidsovereenkomst bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april 2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B in verbinding met bijlage 15 van deze CAO was [verweerster] verplicht een aanbod te doen om bij haar in dienst te treden aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip 'betrokken werknemer' en sluit daarvan uit de werknemer 'waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer'. 3.2.1 [Eiseres] heeft doorbetaling van haar loon gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede toelating tot haar werk. Zij heeft primair aangevoerd dat sprake was van overgang van een onderneming als bedoeld in art. 7:663 in verbinding met 7:662 lid 2 BW, als gevolg waarvan met ingang van 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd is ontstaan, en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a BW. 3.2.2 De kantonrechter heeft de primaire grondslag van de vordering niet op juistheid onderzocht omdat dit onderzoek het bestek van een kortgedingprocedure te buiten gaat. Hij heeft de vordering toewijsbaar geacht op de subsidiaire grondslag. 3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen. Het achtte de primaire grondslag van de vordering ondeugdelijk omdat [eiseres] op 1 april 2008, het tijdstip van de beweerde overgang van de dienstbetrekking, niet meer bij Connexxion werkzaam was. Haar arbeidsovereenkomst met laatstgenoemde was immers op 31 maart 2008 geëindigd door het verstrijken van de overeengekomen, bepaalde tijd (rov. 3.2). Ook de subsidiaire grondslag van de vordering werd door het hof ontoereikend geacht. Onvoldoende is immers dat [eiseres] na indiensttreding bij [verweerster] (taxi)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep die voorheen in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en de nieuwe werkgever hebben niets anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn (rov. 4.2). Voorts heeft [verweerster] geen activa van Connexxion overgenomen (rov. 4.3). Weliswaar moet worden aangenomen dat de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van [eiseres] vergelijkbaar zijn gebleven, maar daaraan komt niet de betekenis toe dat [verweerster] redelijkerwijs opvolgend werkgever is in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, ook niet in samenhang met de na heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep (rov. 4.4). De toepasselijke CAO brengt hierin geen wijziging (rov. 4.5-4.6). Ten slotte brengt de omstandigheid dat het contract van [eiseres] afliep vóór 1 april 2008, mee dat zij niet tot de groep werknemers behoorde waarvoor gold dat [verweerster] aan 75% daarvan het hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde aanbod moest doen tot herindiensttreding. 3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel keert zich tegen de verwerping van de primaire grondslag van de vordering door het hof. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat art. 7:663 BW bepaalt dat, in geval van overgang van een onderneming, de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een op dat tijdstip voor de werkgever werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger; voorts bepaalt art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW dat onder overgang onder meer moet worden verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Het onderdeel faalt. Ook als zou worden aangenomen dat in dit geval is voldaan aan de door de laatstgenoemde bepaling gestelde eisen, dan nog is het oordeel van het hof juist dat art. 7:663 in het onderhavige geval niet toepasselijk is, nu de arbeidsovereenkomst van [eiseres] met Connexxion afliep op 31 maart 2008, en zij in dienst trad bij [verweerster] met ingang van 1 april 2008. 3.4 Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen de verwerping door het hof van de subsidiaire grondslag van de vordering, te weten art. 7:668a lid 2 BW, dat het eerste lid van deze bepaling van overeenkomstige toepassing verklaart op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Ook dit onderdeel faalt. Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293 heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever. Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat de omstandigheid dat [eiseres] na indiensttreding bij [verweerster] dezelfde (vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 aan te nemen. Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat het feit dat [verweerster] en Connexxion niets anders met elkaar van doen hebben dan dat zij elkaars concurrent zijn, aan toepasselijkheid van deze bepaling in de weg staat, nu is gesteld noch gebleken dat [verweerster] langs andere weg inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van [eiseres], of dat [verweerster] in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Connexxion. 3.5 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en moet dus in het lot daarvan delen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 771,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 mei 2012.