ECLI:NL:HR:2012:BX1295
13 juli 2012
Eerste Kamer
11/03493
RM/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt,
t e g e n
[De man],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. C.G.A. van Stratum.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak 107024/FA RK 09-1491 van de rechtbank Almelo van 31 maart 2010;
b. de beschikking in de zaak 200.070.046 van het gerechtshof te Arnhem van 3 mei 2011.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping.
De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 12 april 2012 op die conclusie gereageerd.
3.1 Het gaat in deze zaak om de vaststelling van de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de op [geboortedatum] 2005 uit de relatie van partijen geboren dochter [kind 1]. Die relatie is in 2005 beëindigd. De man is in 2009 gehuwd, uit welk huwelijk (in 2009 en 2010) twee kinderen zijn geboren, het jongste hangende het hoger beroep in deze procedure.
De rechtbank heeft de alimentatie voor [kind 1] vastgesteld op € 356,-- per maand, respectievelijk op € 457,-- per maand vanaf het moment dat de voormalige gezamenlijke woning zou zijn verkocht. Het hof heeft die bijdrage bepaald op uiteenlopende bedragen, uitmondend in € 268,-- per maand, ingaande 1 december 2010.
Het hof heeft daartoe allereerst de behoefte van [kind 1] bepaald, zulks, in het spoor van partijen, aan de hand van hun inkomens in 2007, en wel op € 629,-- per maand (rov. 4.8). Het overwoog (rov. 4.9) dat de beide ouders naar rato van hun draagkracht dienen bij te dragen en het heeft vervolgens de draagkracht van elk van partijen onderzocht. Het hof besliste de draagkracht van de man gelijkelijk te verdelen over zijn (inmiddels) drie kinderen, nu het onvoldoende aannemelijk achtte dat de behoefte van die kinderen verschillend is (rov. 4.12). Het bepaalde de draagkracht van de man voor [kind 1] aldus (ingaande 1 december 2010) op € 469,-- per maand (rov. 4.15), die van de vrouw op € 631,-- per maand (rov. 4.19), zodat de alimentatie ten laste van de man werd vastgesteld op het hiervoor genoemde bedrag van € 268,-- per maand.
3.2 Het middel richt zich tegen rov. 4.12 en de overige hiervoor in 3.1 weergegeven overwegingen. Het bevat klachten tegen de beslissing van het hof de draagkracht van de man gelijkelijk over zijn drie kinderen te verdelen, zonder rekening te houden met de invloed die het inkomen van de nieuwe partner van de man op de voor rekening van de man komende behoefte van de twee uit dat huwelijk geboren kinderen heeft en zonder gevolgtrekkingen te verbinden aan de weigering van de man de inkomensgegevens van zijn echtgenote over te leggen.
3.3 De man heeft betoogd dat de klachten reeds afstuiten op de omstandigheid dat de vrouw geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen het ook door de rechtbank aan haar beschikking ten grondslag gelegde oordeel dat de draagkracht van de man gelijkelijk over de drie kinderen verdeeld moet worden.
Dit verweer faalt. De vrouw kon zich kennelijk verenigen met het onderhoudsbedrag dat door de rechtbank was bepaald. Gelet op de devolutieve werking van het appel behoefde de vrouw daarom niet incidenteel te appelleren tegen de evenbedoelde beslissing van de rechtbank teneinde te bewerkstelligen dat, bij gegrondbevinding van een of meer grieven van de man, het desbetreffende geschilpunt aan het oordeel van het hof werd onderworpen. Van prijsgeven van het betrokken verweer van de vrouw is geen sprake geweest, nu zij in haar verweerschrift in hoger beroep, onder de kop 'Draagkracht man verdelen over drie kinderen', heeft herhaald dat, afhankelijk van de inkomenspositie van de echtgenote van de man, de behoefte van de kinderen uit dat huwelijk niet gelijk behoeft te zijn aan die van [kind 1] en dat de man daarom de inkomensgegevens van zijn echtgenote diende te verstrekken.
3.4.1 Het middel is terecht voorgesteld. Op grond van art. 1:397 lid 2 BW geldt dat indien meer personen op grond van bloed- en aanverwantschap tot het verstrekken van levensonderhoud zijn gehouden, de omvang van ieders verplichting afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van ieders draagkracht en de bijzondere verhouding waarin ieder staat tot degene die onderhoud behoeft. Ingeval het gaat om kinderalimentatie die door ouders is verschuldigd, zal de omvang van ieders verplichting in beginsel moet worden vastgesteld naar rato van ieders draagkracht (art. 1:404 lid 1 BW). Indien een ouder een nieuwe relatie is aangegaan waaruit kinderen zijn geboren, dan zal niet alleen rekening moeten worden gehouden met het feit dat die ouder verplicht is om tevens bij te dragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van die kinderen, maar ook met het feit dat op de andere ouder van die kinderen eenzelfde verplichting rust en dat de onderlinge bijdrageplicht van de ouders in de nieuwe relatie eveneens bepaald dient te worden naar rato van ieders draagkracht. Aldus kan de bijdrageverplichting van die andere ouder mede van invloed zijn op het voor een kind uit een eerdere relatie beschikbare gedeelte van de draagkracht van de jegens dat kind onderhoudsplichtige ouder. Het hof heeft daarom niet kunnen voorbijgaan aan het betoog van de vrouw dat de man de inkomensgegevens van zijn echtgenote dient over te leggen (vgl. HR 22 april 1988, LJN AD0287, NJ 1989/386, HR 28 mei 1993, LJN ZC0978, NJ 1994/434, HR 11 november 1994, LJN ZC1539, NJ 1995/129 en HR 26 november 2010, LJN BN7055, NJ 2010/633). Voor zover het oordeel van het hof daarop mocht berusten dat de draagkracht van de man ontoereikend is om aan zijn verplichtingen jegens alle kinderen volledig te voldoen - en zijn draagkracht daarom gelijkelijk moet worden verdeeld over alle kinderen - geldt dat het heeft miskend dat het eerst tot deze vaststelling kon komen nadat het de draagkracht van de echtgenote van de man had onderzocht en vastgesteld, nu de voor [kind 1] beschikbare draagkracht van de man daardoor mede op vorenstaande wijze kan worden beïnvloed (HR 22 april 2005, LJN AS3643, NJ 2005/379).
3.4.2 Indien de rechter niet de beschikking krijgt over de voor de berekening van de draagkracht van de andere ouder van de kinderen uit de andere relatie benodigde gegevens, staat het hem vrij die draagkracht te schatten aan de hand van de hem wel ter beschikking staande gegevens, en daarbij, gelet op art. 21 en 22 Rv., rekening te houden met het feit dat de benodigde gegevens niet verstrekt zijn en met de eventuele verklaring die daarvoor is gegeven. Indien de andere ouder geacht moet worden in eigen levensonderhoud te voorzien, kan de rechter in dat geval, zonder nader onderzoek naar diens draagkracht, ervan uitgaan dat die andere ouder ten minste voor de helft bijdraagt in de behoefte van die kinderen.
3.5 De overige klachten behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 3 mei 2011;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.