ECLI:NL:HR:2014:1651

11 juli 2014 Eerste Kamer nr. 13/04531 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: De rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland RIAMO HOLDINGS GmbH,gevestigd te Düsseldorf, Bondsrepuliek Duitsland VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Bruning, t e g e n ARCH INDUSTRIES HOLDING B.V.,gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J.W. de Jong. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Riamo en Arch. 1 Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikkingen in de zaak 200.118.379/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 14 maart 2013, 15 maart 2013, 19 maart 2013 en 20 juni 2013; De beschikking van de ondernemingskamer van 20 juni 2013 is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de mondelinge uitspraak van de ondernemingskamer van 20 juni 2013 en de beschikking van 20 juni 2013, zoals toegelicht bij brief van 12 september 2013 van de secretaris van de ondernemingskamer, heeft Riamo beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Arch heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van Riamo heeft bij brief van 25 april 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.37. Kort gezegd gaat het om het volgende. (i) Riamo en Arch houden ieder 50% van de aandelen in Novero Holdings B.V. (hierna: Novero). Novero houdt alle aandelen in Novero GmbH, Novero International GmbH, Novero Inc en Novero Canada Inc (hierna tezamen: de dochtermaatschappijen of de werkmaatschappijen). Novero en de dochtermaatschappijen vormen samen de Novero-groep, die actief is op het gebied van de ontwikkeling, productie en verkoop van mobiele communicatie-apparatuur. (ii) Riamo en DP Holding S.A. (hierna: DPH) zijn statutair bestuurder van Novero. Bestuurder van de dochtermaatschappijen is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). (iii) Arch, Riamo, [betrokkene 1] en Novero hebben op 2 juli 2009 een joint venture overeenkomst gesloten. Arch en Novero hebben op dezelfde datum een Shareholder Loan Agreement gesloten, die ertoe strekt dat Arch in de periode tot en met 31 december 2018 aan Novero op haar verzoek werkkapitaal in de vorm van geldleningen tot een totaalbedrag van € 16 miljoen verstrekt. (iv) Tussen Arch en Riamo zijn tijdens de uitvoering van de hiervoor onder (iii) vermelde overeenkomsten meningsverschillen gerezen. (v) De ondernemingskamer heeft bij beschikkingen van 14, 15 en 19 maart 2013 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 1 juli 2009, en een nader aan te wijzen onderzoeker benoemd. Tevens heeft de ondernemingskamer bij wijze van voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding [betrokkene 2] benoemd tot commissaris van Novero, en bepaald dat alle door Arch en Riamo gehouden aandelen in Novero, behoudens één aandeel van elk van beide aandeelhouders, ten titel van beheer zijn overgedragen aan [betrokkene 3]. 3.2.1 In deze procedure heeft Arch de ondernemingskamer verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding primair [betrokkene 2] te benoemen tot derde bestuurder van Novero en hem te ontheffen van zijn functie van commissaris, subsidiair een derde persoon te benoemen als bestuurder van Novero. Arch heeft het primaire verzoek aangevuld met het verzoek Riamo te schorsen als bestuurder van Novero. 3.2.2 Riamo heeft harerzijds onder meer verzocht bij wijze van voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero van 12 juni 2013 te vernietigen, althans de uitvoering daarvan te schorsen, en de besluiten van Novero tot ontslag van [betrokkene 1] als bestuurder van Novero GmbH en Novero International GmbH te vernietigen. 3.2.3 De ondernemingskamer heeft (i) bij wijze van voorlopige voorziening Riamo met ingang van de datum van de beschikking geschorst als bestuurder van Novero, (ii) [betrokkene 2] ontheven van zijn functie als commissaris van Novero, hem als bestuurder benoemd bij wijze van voorlopige voorziening, en bepaald dat hij zelfstandig bevoegd is om Novero te vertegenwoordigen, (iii) bij wijze van onmiddellijke voorziening bepaald dat DPH als bestuurder van Novero niet bevoegd is Novero zelfstandig te vertegenwoordigen, (iv) bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat de beheerder van aandelen bevoegd is om bindend te beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als een board reserved matter en over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft, en (v) het meer of anders verzochte afgewezen. Hiertoe heeft de ondernemingskamer als volgt overwogen: “3.3 (…). Als gevolg van groot onderling wantrouwen tussen Riamo ([betrokkene 1]) en DPH ([betrokkene 4]) vindt in het bestuur van Novero geen behoorlijk overleg meer plaats. Dit leidt er onder meer toe dat de leiding van de werkmaatschappijen niet langer naar behoren functioneert. De Ondernemingskamer constateert voorts een zeer nijpende financiële situatie bij Novero en haar werkmaatschappijen en dat Riamo aan haar medebestuurder en aan de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris onvoldoende informatie verschaft over deze financiële situatie. Zo heeft Arch onweersproken gesteld dat [betrokkene 1] pas op 7 juni aan DPH, [betrokkene 3] en [betrokkene 2] heeft medegedeeld dat Volkswagen in de maand mei 2013 voor een bedrag van € 4 miljoen minder orders zou plaatsen dan aanvankelijk beoogd, terwijl Volkswagen deze terugval al begin mei 2013 aan [betrokkene 1] heeft laten weten. Gezien deze situatie acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk om de volgende nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen. 3.4 De Ondernemingskamer zal bij wijze van onmiddellijke voorziening Riamo schorsen als bestuurder van Novero, vooralsnog voor de duur van het geding en zonder recht op enige vergoeding. Aangezien [betrokkene 2] reeds is ingewerkt en de financiële situatie bij Novero en de werkmaatschappijen snel handelen noodzakelijk maakt, zal de Ondernemingskamer [betrokkene 2] bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemen tot bestuurder, met bepaling dat hij zelfstandig bevoegd is om Novero te vertegenwoordigen. Riamo heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom [betrokkene 2] niet geschikt zou zijn om als tijdelijk bestuurder op te treden. In verband met zijn benoeming tot bestuurder zal [betrokkene 2] worden ontheven als commissaris van Novero. De Ondernemingskamer zal de desbetreffende onmiddellijke voorziening beëindigen. De Ondernemingskamer zal de bevoegdheden die in de beschikking van 14 maart 2013 aan de commissaris zijn gegeven, te weten het bindend kunnen beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als een board reserved matter en over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft, bij wijze van onmiddellijke voorziening toekennen aan de beheerder van de aandelen. Ter bescherming van de belangen van Riamo, bepaalt de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening ten slotte dat DPH niet langer zelfstandig bevoegd is om Novero als bestuurder te vertegenwoordigen. Voor verdere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.” 3.3 Onderdeel 1 klaagt (onder 1.1.a) dat de ondernemingskamer in de rov. 3.3 en 3.4 heeft miskend dat nog geen onderzoeker was benoemd en het treffen van onmiddellijke voorzieningen op grond van art. 2:349a lid 2 BW in dat geval een billijke afweging van de belangen van alle partijen vergt, terwijl van de noodzaak van de voorzieningen voldoende moet zijn gebleken op de grond dat een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. Het onderdeel betoogt (onder 1.1.b) dat in de situatie waarin nog geen onderzoeker is benoemd slechts terughoudend gebruik mag worden gemaakt van de bevoegdheid van art. 2:349a lid 2 BW. Voor het geval deze klachten niet slagen, richt het onderdeel motiveringsklachten tegen de rov. 3.3 en 3.4. 3.4 Het enquêteverzoek (art. 2:345 BW) in deze zaak is op 12 december 2012 ingediend. Op 1 januari 2013 is de Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête (Stb. 2012/274) in werking getreden. Op grond van art. III van die wijzigingswet is in dit geval art. 2:349a lid 2 BW van toepassing zoals dat luidde tot 1 januari 2013: “Indien in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek een onmiddellijke voorziening is vereist, kan de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding.” 3.5.1 Onder het tot 1 januari 2013 geldende art. 2:349a BW gold dat voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen voldoende zwaarwegende redenen dienen te bestaan indien nog geen enquête is gelast, aangezien dan slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig kan worden beoordeeld of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (vgl. HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523, NJ 2008/105; HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7076, NJ 2011/335). In dit geval was de enquête reeds gelast toen de bestreden onmiddellijke voorzieningen werden getroffen. De ondernemingskamer was dan ook niet gehouden om te onderzoeken of voldoende zwaarwegende redenen bestonden voor het treffen van de gevraagde voorzieningen. De hiertegen gerichte klacht (onder 1.1.b) faalt. 3.5.2 Sinds 1 januari 2013 bepaalt art. 2:349a lid 3 BW dat, ingeval nog geen onderzoek is gelast, een onmiddellijke voorziening slechts wordt getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Opmerking verdient dat deze bepaling niet de situatie bestrijkt waarin de ondernemingskamer reeds heeft geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, maar nog geen onderzoeker is benoemd (vgl. Kamerstukken II, 2011-2012, 32 887, nr. 6, p. 23), zoals dat ook gold naar het tot 1 januari 2013 geldende recht. 3.6.1 In het kader van een verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening moest naar het tot 1 januari 2013 geldende recht, evenals volgens het thans geldende art. 2:349a lid 2 BW, worden beoordeeld of, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek (vgl. Kamerstukken II, 2010-2011, 32 887, nr. 3, p. 20 en 32). Deze belangenafweging vindt plaats tegen de achtergrond dat degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon, zich gelet op art. 2:8 BW jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid (Kamerstukken II, 2011-2012, 32 887, nr. 6, p. 22). 3.6.2 Aan het oordeel van de ondernemingskamer dat onmiddellijke voorzieningen waren vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon, ligt ten grondslag (zie hiervoor in 3.2.3) dat (i) Novero en haar dochtermaatschappijen in een zeer nijpende financiële situatie verkeerden, (ii) Riamo aan Arch als haar medebestuurder en aan de door de ondernemingskamer benoemde commissaris onvoldoende informatie over die situatie had verschaft en (iii) in het bestuur van Novero geen behoorlijk overleg meer plaatsvond als gevolg van groot onderling wantrouwen tussen Riamo ([betrokkene 1]) en DPH ([betrokkene 4]), waardoor de leiding van de dochtermaatschappijen niet langer naar behoren functioneerde. De ondernemingskamer heeft voorts bepaald, ter bescherming van de belangen van Riamo, dat DPH niet langer zelfstandig bevoegd is Novero als bestuurder te vertegenwoordigen. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.6.1 is overwogen, getuigt het oordeel van de ondernemingskamer niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ook de andere klachten van onderdeel 1 falen dus. 3.7 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Riamo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Arch begroot op € 815,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter, A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 11 juli 2014 .