ECLI:NL:HR:2014:91

17 januari 2014

Eerste Kamer

13/02989

LZ/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[de vader],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. J.F.M. van Weegberg,

t e g e n

[de moeder],wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaak 161526/FA RK 09-3083 van de rechtbank Haarlem van 15 december 2009, 30 maart 2010, 23 november 2010 en 27 maart 2012;

b. de beschikkingen in de zaak 200.108.928/01 van het gerechtshof Amsterdam van 20 november 2012 en 19 maart 2013.

De beschikking van het hof van 19 maart 2013 is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof van 19 maart 2013 heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover deze betrekking heeft op het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen hebben van oktober 2003 tot juni 2008 een relatie gehad. Uit hun relatie is op [geboortedatum] 2008 [het kind] (hierna: het kind) geboren. De vader heeft het kind erkend. Het verblijft bij de moeder.

(ii) Kort na de geboorte van het kind is de relatie tussen partijen beëindigd. De vader heeft gedurende negen weken omgang met het kind gehad, waarna deze voorlopig is stopgezet. Sindsdien is getracht de omgang tussen de vader en het kind tot stand te brengen. Door de houding van de moeder hebben deze pogingen geen succes gehad.

3.2.1 De vader heeft op 15 september 2009 de rechtbank onder meer verzocht om – met geleidelijke opbouw – een omgangsregeling vast te stellen. Het uiteindelijke doel daarvan was om te komen tot een regeling waarbij de vader wekelijks de helft van de tijd omgang met het kind zou hebben. De moeder heeft verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat zij vreest dat het kind klem of verloren zal raken ten gevolge van de slechte verhouding tussen partijen.

3.2.2 Bij tussenbeschikking van 15 december 2009 heeft de rechtbank een voorlopige omgangsregeling vastgesteld. De omgang diende plaats te vinden onder begeleiding. Nadien heeft één ontmoeting plaatsgevonden die volgens beide partijen goed is verlopen (volgens de moeder: naar omstandigheden).

3.2.3 Bij tussenbeschikking van 30 maart 2010 heeft de rechtbank bepaald dat partijen zich dienen te wenden tot het Omgangshuis voor begeleide omgangscontacten tussen vader en dochter, en een tijdelijke omgangsregeling vastgesteld.

3.2.4 De Raad voor de Kinderbescherming (hierna ook: de Raad) heeft geconcludeerd dat er geen contra-indicaties zijn voor deze omgang en heeft geadviseerd dat zal worden gewerkt aan een geleidelijke opbouw van het, toen al enkele jaren verbroken, contact van de vader met het kind, aanvankelijk onder deskundige begeleiding, in het Omgangshuis. Wel hebben beide ouders ondersteuning van professionals nodig. De Raad heeft verder geadviseerd het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling aan te houden voor de duur van een jaar, in de tussentijd begeleide omgang in het Omgangshuis te laten plaatsvinden, en het verloop van de omgangsregeling daarna ter zitting te evalueren.

De vader heeft zich bereid verklaard aan dit alles mee te werken.

3.2.5 Bij tussenbeschikking van 23 november 2010 heeft de rechtbank andermaal een voorlopige omgangsregeling vastgesteld.

3.2.6 Na de tussenbeschikking van 30 maart 2010 heeft een aantal ontmoetingen tussen de vader en het kind plaatsgevonden buiten het Omgangshuis. Bij brief van 25 augustus 2011 heeft het Omgangshuis de rechtbank echter laten weten dat de begeleiding in het Omgangshuis is beëindigd na een mededeling van de moeder. Bij beschikking van 25 oktober 2011 heeft de rechtbank de Raad verzocht een beschermingsonderzoek te verrichten. De Raad heeft dit onderzoek verricht, en heeft daarvan verslag gedaan in een rapport van 21 december 2011.

3.2.7 Bij eindbeschikking van 27 maart 2012 heeft de rechtbank vastgesteld dat de moeder niets tegen de bevindingen van de Raad heeft ingebracht, maar toch heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan de opbouw van het contact (rov. 2.6). Daarom zag de rechtbank in beginsel voldoende aanleiding om een omgangsregeling vast te stellen, versterkt door een dwangsom. Zij zag daarvan niettemin af omdat de moeder zou zijn aangesloten op het Aware alarmsysteem. De rechtbank vreesde dat de moeder dit systeem zou gebruiken ter obstructie van de omgangsregeling, hetgeen niet in het belang is van het kind. Daarom zag zij geen andere mogelijkheid dan het verzoek van de vader af te wijzen en zijn recht op omgang te schorsen. (rov. 2.9)

3.2.8 In hoger beroep heeft het hof in zijn tussenbeschikking vastgesteld dat de moeder niet was aangesloten op het Aware alarmsysteem (rov. 4.7). Met als uitgangspunten dat een ongestoorde relatie van het kind met de niet-verzorgende ouder in het belang van het kind is, dat er geen contra-indicaties zijn voor de omgang tussen de vader en zijn dochter, en dat de weigering van de moeder daaraan mee te werken niet door objectieve gegevens wordt ondersteund, was het hof van oordeel dat op korte termijn een omgangsregeling tot stand moest komen. De omgang diende aanvankelijk plaats te vinden door tussenkomst van het Omgangshuis en geleidelijk te worden opgebouwd. De moeder heeft hiertegen onvoldoende concrete bezwaren aangevoerd. Het is niet aan haar te bepalen op welke wijze het Omgangshuis aan de omgang vorm geeft. Er is voorts geen enkel aanknopingspunt in het dossier te vinden om voorwaarden aan de vader te stellen voordat de omgang kan plaatsvinden. De moeder dient zich te houden aan de aanwijzingen van (de medewerkers van) het Omgangshuis. Het hof verbond een dwangsom aan de verplichting tot medewerking van de moeder, gelet op haar houding tot dan toe. (rov. 4.8)

3.2.9 In zijn eindbeschikking heeft het hof eerst vastgesteld dat de moeder het Omgangshuis in een e-mail aansprakelijk heeft gesteld voor de risico’s die de omgang met de vader voor het kind meebrengen. In die e-mail staat verder dat de moeder geen vertrouwen heeft in de werkwijze van het Omgangshuis, en dat zij niet bij machte is de begeleiding te betalen. Voorts heeft de moeder in een tweede e-mail het Omgangshuis voorgehouden dat dit vertrouwen stelt in de misleidende uitspraken van de rechtbank, het gerechtshof en de raad, en niet heeft willen onderzoeken wat de moeder van belang vindt. (rov. 2.2)

De rechter kan niet ambtshalve een minderjarige onder toezicht stellen of uit huis plaatsen. Er bestaat geen aanleiding lijfsdwang toe te passen of de hoofdverblijfplaats van het kind te wijzigen (rov. 2.3-2.4). De Raad heeft het aanvankelijk gedane verzoek tot ondertoezichtstelling niet gehandhaafd. De Raad heeft voorts opgemerkt

dat in de toekomst een ontwikkelingsbedreiging bij het kind kan ontstaan doordat zij geen beeld van haar vader kan vormen op basis van haar eigen ervaringen en contact;

dat het om die reden van belang is dat er omgang komt;

dat, gelet op de verhouding tussen partijen, deze omgang door een onafhankelijk persoon dient te worden begeleid, die de moeder dient te leren begrenzen en de vader dient te leren afspraken na te komen en consequent te zijn;

dat de uitvoering van begeleide omgang gedurende langere tijd problematisch zal zijn, omdat de mogelijkheid tot continue begeleiding ontbreekt.

Vervolgens heeft het hof overwogen dat alle pogingen die zijn gedaan om de omgang tussen de vader en zijn dochter op gang te brengen, door de houding van de moeder steeds zijn gestrand. Uit de door haar aan het Omgangshuis gestuurde e-mails blijkt dat moeder niet onvoorwaardelijk aan begeleide omgang zal meewerken. (rov. 2.5)

Omdat de Raad heeft geadviseerd dat er geen contra-indicaties zijn voor de omgang tussen de vader en het kind, is er in beginsel aanleiding een omgangsregeling vast te stellen, de moeder te verplichten hieraan mee te werken en daaraan een dwangsom te verbinden, gelet op haar houding tot nu toe. Het belang van het kind dient echter voorop te worden gesteld. Hoezeer de omgang met de vader in het belang van de sociaal-emotionele ontwikkeling van het kind is, het hof heeft geen andere mogelijkheid dan om de bestreden beschikking te bekrachtigen. Het kind kent de vader immers niet, heeft geen band met hem en is derhalve niet aan hem gehecht. Begeleide omgang is door de houding van de moeder ook in hoger beroep niet op gang gekomen.

Om de genoemde redenen is het evenmin in het belang van het kind haar hoofdverblijfplaats te wijzigen of het gezag over haar alleen aan de vader toe te kennen. (rov. 2.6)

3.3 Uitgangspunt bij de beoordeling van de tegen deze beslissing gerichte klachten is dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder (in deze zaak: de vader) recht hebben op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door de art. 8 EVRM en 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door de art. 9 lid 3 IVRK en 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden.

3.4 Werkt de met het gezag belaste ouder niet mee aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling, dan kan de rechter desverlangd een groot aantal maatregelen treffen om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen, die corresponderen met het recht op omgang van de andere ouder en het kind met elkaar (zie voor een aantal mogelijkheden de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9 en 2.10).

3.5 Indien de rechter de gronden welke de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ongenoegzaam acht, dient hij op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog medewerking te verlenen. Deze gehoudenheid berust op de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09). De rechter kan partijen daartoe met hun instemming verwijzen naar mediation. Verder kan de rechter zonder de instemming van partijen onderzoek door derden gelasten, zoals een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of een deskundigenbericht met toepassing van mediation (ook forensische mediation genoemd). Voorts kan de rechter, onder aanhouding van de definitieve beslissing, voorshands een voorlopige omgangsregeling vaststellen en partijen tussentijds horen over de uitvoering daarvan en de (verdere) gang van zaken.

Van de rechter kan temeer een actieve opstelling worden verlangd naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder – of zelfs geen – goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd.

3.6 Niet uitgesloten is dat de aanwending door de rechter van de hem ten dienste staande dwangmiddelen onder bijzondere omstandigheden tot gevolg heeft dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijk ontwikkeling van het kind of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind, een en ander als bedoeld in art. 1:377a lid 3, aanhef en onder a respectievelijk d, BW. Het enkele feit dat de met het gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen de omgang, is echter niet zo’n omstandigheid en kan derhalve geen grond zijn om de andere ouder en het kind hun recht op omgang met elkaar te ontzeggen. Daarvoor is noodzakelijk dat de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen de beide ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

3.7 Het vorenstaande heeft niet alleen te gelden in een geval als het onderhavige, waarin slechts een van de ouders met het gezag over het kind is belast, maar ook in gevallen waarin de ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast.

3.8 De op het vorenoverwogene gerichte klachten van onderdeel 1 treffen doel. Het hof, dat in zijn tussenbeschikking van oordeel was dat de weigering van de vrouw om mee te werken aan de totstandkoming van een omgangsregeling, niet door objectieve gegevens wordt ondersteund, en dit in zijn eindbeschikking heeft herhaald, heeft de man het recht op omgang immers ontzegd op de hiervoor in 3.2.9 vermelde gronden. Aldus heeft het hof miskend dat het niet tot dit oordeel had mogen komen alvorens ook zelf al het redelijkerwijs mogelijke te doen om te bewerkstelligen dat een omgangsregeling tot stand komt.

De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.

3.9 De in de onderdelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 19 maart 2013;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de moeder in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de vader begroot op € 354,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is vastgesteld op 19 december 2013, is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren M.A. Loth, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en is in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 17 januari 2014.