ECLI:NL:HR:2016:233

12 februari 2016 Eerste Kamer 14/06102 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser] ,wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes, t e g e n mr. John Alfred VELENTURF, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,gevestigd te Breda, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.B.A. Alkema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de curator. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak C/11/100632/HA ZA 12-2259 van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2012 en 13 maart 2013; b. het arrest in de zaak 200.127.230/01 van het gerechtshof Den Haag van 1 juli 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. J.W. de Jong. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaat van de curator heeft bij brief van 4 december 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [B] B.V. (hierna: [B] ) en [C] B.V. (hierna: [C] ) zijn per 1 juli 2007 een maatschap aangegaan onder de naam [D] (hierna: de maatschap). Beide vennootschappen zouden elk apart de praktijk van advocaat blijven uitoefenen, maar de daaraan verbonden kosten gelijkelijk delen. (ii) De maatschap is met [E] Holding B.V. (hierna: [E] ) een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot een pand te Rotterdam, waarin elk van de genoemde besloten vennootschappen de praktijk van advocaat zou kunnen uitoefenen. (iii) [eiser] was bestuurder van [B] Hij was ook bestuurder van en houder van de aandelen in de B.V. die de houder was van de aandelen in [B] Op 27 oktober 2008 is de naam van [B] gewijzigd in [A] B.V. (hierna: [A] ). (iv) Op 1 november 2008 is de maatschap ontbonden en in staat van liquidatie komen te verkeren. [C] heeft de uitoefening van de praktijk gestaakt. De door [A] uitgeoefende praktijk is ondergebracht in de door [eiser] eind 2008 opgerichte [F] B.V. (hierna: [F] ). De praktijk bleef uitgeoefend in het van [E] gehuurde pand; de helft van de gehuurde ruimte werd daartoe benut. [F] betaalde vanaf 1 januari 2009 aan [E] 50% van de huurprijs die tussen de maatschap en [E] was overeengekomen. De andere helft van die huurprijs bleef onbetaald. (v) Tussen [A] en [E] is een geschil gerezen over de verschuldigdheid van het onbetaald gebleven deel van de met de maatschap overeengekomen huurprijs. [E] stelde zich op het standpunt dat het gedeelte van de huurprijs dat onbetaald bleef ook door [A] diende te worden betaald; [A] bestreed dat op de grond dat zij als maat van de maatschap slechts voor de helft van de huur kon worden aangesproken. De kantonrechter te Rotterdam heeft in januari 2011 geoordeeld dat, vanwege de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden, [A] naast [C] jegens [E] hoofdelijk aansprakelijk was voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst tussen [E] en de maatschap, dus ook voor de voldoening van de gehele huurprijs. (vi) Op 15 maart 2011 is [A] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator in die hoedanigheid. 3.2 Voor zover in cassatie nog van belang, vordert de curator – kort gezegd – veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag waarmee de schulden van [A] kunnen worden voldaan die niet blijken te kunnen worden voldaan door vereffening van de in de faillissementsboedel aanwezige baten. Aan deze vordering legt de curator onder meer ten grondslag dat [eiser] aansprakelijk is voor het boedeltekort uit hoofde van art. 2:248 BW, nu de jaarrekening van [A] voor het jaar 2008 vier maanden te laat is gedeponeerd en daardoor heeft te gelden dat [eiser] zijn taak als bestuurder van [A] onbehoorlijk heeft vervuld en deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Subsidiair beroept de curator zich op onrechtmatig handelen van [eiser] . De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 3.3 Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] op grond van art. 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort. Volgens het hof vormt de te late publicatie van de jaarrekening 2008 geen onbelangrijk verzuim (rov. 3-7). Voorts heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat andere omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling, waarvan vanwege de te late publicatie van de jaarrekening 2008 is uit te gaan, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (rov. 8-12). 3.4 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de te late publicatie van de jaarrekening 2008 geen onbelangrijk verzuim vormt. De klachten van dit onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5.1 Onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping van het verweer van [eiser] dat als belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] moet worden aangemerkt het achterblijven van de omzet bij [C] en het daardoor voor de helft onbetaald blijven van de aan [E] verschuldigde huur. Volgens [eiser] kan hem ten aanzien van die gang van zaken geen onbehoorlijke taakvervulling worden verweten. Het hof heeft dit verweer in rov. 10 als volgt verworpen: “Voor zover een teruglopende omzet van [ [C] ] heeft geleid tot het faillissement, heeft [eiser] evenmin aannemelijk gemaakt dat deze omstandigheid en niet de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Met [ [C] ] was [eiser] immers als bestuurder van aanvankelijk [ [B] ] en nadien [A] een kostenmaatschap aangegaan, zodat mag worden aangenomen dat [eiser] in ieder geval feitelijk zicht had, althans kon hebben, op de financiële positie van [ [C] ], te meer waar de inkomsten van beide vennootschappen binnen kwamen op één kantoorrekening.” Het onderdeel klaagt onder meer over de motivering van dit oordeel. 3.5.2 Deze klacht is gegrond. Het oordeel van het hof komt erop neer dat, ervan uitgaande dat de teruglopende omzet van [C] een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest, [eiser] ook in dat verband een verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt omdat hij feitelijk zicht had – of kon hebben – op de financiële positie van [C] Dit oordeel is zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is pas sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (vgl. o.a. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454, rov. 3.7). Zonder motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de enkele omstandigheid dat [eiser] zicht had of kon hebben op de financiële positie van [C] , het oordeel kan dragen dat [eiser] onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten met betrekking tot de omstandigheid dat de teruglopende omzet bij [C] oorzaak is geweest van het faillissement van [A] . Daaruit volgt immers nog niet dat [eiser] aanleiding had om attent te zijn op een teruglopende omzet van [C] of in dit verband actie had kunnen en moeten ondernemen. Het oordeel van het hof is temeer onbegrijpelijk in het licht van het feit – waarop het onderdeel mede wijst – dat [eiser] in de feitelijke instanties heeft gesteld (a) dat er in 2007 geen reden was om aan te nemen dat [C] haar aandeel in de kosten in dat jaar of in 2008 niet zou kunnen betalen, (b) dat [betrokkene] (bestuurder van [C] ) niet zelf kenbaar heeft gemaakt dat hij zijn aandeel in de kosten niet zou kunnen gaan betalen, (c) dat [eiser] wel al vóór augustus/september 2008 geregeld de urenstaten en daarmee het onderhanden werk van [betrokkene] in de gaten hield en geregeld hem op zijn werkhouding heeft aangesproken maar dat hij overigens geen zeggenschap had over het doen en laten van [betrokkene] en [C] en (d) dat hij, toen hij bemerkte dat [betrokkene] een vertekend beeld gaf van het werk dat hij verrichtte, de deken van de plaatselijke Orde van Advocaten heeft ingeschakeld. Het hof is niet ingegaan op deze stellingen, die ertoe strekken dat [eiser] geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten met betrekking tot het teruglopen van de omzet bij [C] als oorzaak van het faillissement van [A] . 3.6.1 Onderdeel 3 bevat onder meer de klacht dat het hof niet toereikend heeft gemotiveerd waarom [eiser] het verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt ter zake van zijn veronderstelling dat [A] slechts was gehouden tot betaling van 50% van de met [E] overeengekomen huurprijs. De klacht wijst op diverse stellingen van [eiser] in de feitelijke instanties. Samengevat komen die stellingen erop neer dat [betrokkene] de huurovereenkomst met [E] na een aanvankelijke opzegging ervan buiten medewerking van [eiser] namens de maatschap heeft voortgezet, dat het standpunt van [eiser] dat er geen sprake was van hoofdelijke verbondenheid jegens [E] werd gedeeld door de ‘stille curator’, een advocaat (voormalig deken) die bijstand verleende bij de afwikkeling van de ontbonden maatschap, en dat de advocaat van [A] in de procedure tegen [E] de hoofdelijke verbondenheid heeft bestreden op gronden die niet kansloos waren. 3.6.2 Het hof heeft de hiervoor in 3.6.1 verkort weergegeven stellingen van [eiser] niet verworpen, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Wel heeft het hof overwogen dat [eiser] zich had behoren te realiseren dat de afspraak tussen [A] en [C] over de verdeling bij helfte van de kosten en de wettelijke regeling inzake de aansprakelijkheid van maten van een maatschap voor schulden aan derden, niet beslissend behoefden te zijn voor de rechtsverhouding met [E] omdat afwijkende afspraken zouden kunnen gelden en dat van [eiser] in ieder geval had mogen worden verwacht dat hij bij [E] informatie had ingewonnen (rov. 9). Ook heeft het hof overwogen dat het onder toezicht van de deken staan en het door deze zorgen voor een ‘stil curator’ niet meebrengt dat [eiser] niet langer verantwoordelijkheid droeg voor het tijdig voldoen van de schuldeisers van de maatschap (rov. 11). Uitgaande van de juistheid van de hiervoor in 3.6.1 weergegeven stellingen van [eiser] , weerleggen deze overwegingen van het hof echter nog niet het in die stellingen besloten liggende standpunt dat niet kan worden gezegd dat [eiser] heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Uit de overwegingen van het hof volgt immers niet dat [eiser] , uitgaande van de juistheid van het door hem gestelde, niet in redelijkheid het standpunt heeft kunnen innemen dat [A] voor slechts de helft van de met [E] overeengekomen huurprijs aansprakelijk was (zoals bijvoorbeeld wél het geval zou zijn indien [eiser] beschikte over concrete aanwijzingen dat zijn standpunt niet juist was). De klacht slaagt derhalve. 3.7 De overige klachten van de onderdelen 2 en 3 behoeven geen behandeling. 3.8 Onderdeel 4 is gericht tegen de veroordeling van [eiser] in de kosten van het door hem ingestelde incidentele hoger beroep. Het onderdeel betoogt dat het hof het niet prijsgegeven verweer van [eiser] dat het te laat deponeren van de jaarrekening van [A] een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW vormde, reeds had moeten beoordelen in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep. Bij het falen van het zekerheidshalve op dit punt ingestelde incidenteel appel had een kostenveroordeling achterwege moeten blijven, aldus het onderdeel. Het onderdeel slaagt. Volgens vaste jurisprudentie kan de omstandigheid dat, zoals zich hier heeft voorgedaan, [eiser] , die door de rechtbank in het gelijk was gesteld, in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof heeft gebracht, niet ertoe leiden dat verwerping van die verweren – en dientengevolge de verwerping van het incidentele hoger beroep – [eiser] op een kostenveroordeling komt te staan. Zie onder meer HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1506, NJ 1989/30, HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 en HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966, NJ 2012/319. 3.9 De ‘restklacht’ van het middel bouwt voort op de klachten van de onderdelen 1-4 en behoeft geen afzonderlijke behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 1 juli 2014; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 493,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 12 februari 2016 .