ECLI:NL:HR:2016:236

12 februari 2016

Eerste Kamer

15/03359

EE

Hoge Raad der Nederlanden

Prejudiciële beslissing

in de zaak van:

LINDORFF B.V.,gevestigd te Zwolle,

EISENDE PARTIJ in eerste aanleg,

advocaat in de prejudiciële procedure: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

t e g e n

[A] ,wonende te [woonplaats] ,

GEDAAGDE PARTIJ in eerste aanleg,

niet verschenen in de prejudiciële procedure.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Lindorff en [A] .

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de vonnissen in de zaak 4151406 RL EXPL 15-14765 van de kantonrechter te Den Haag van 8 juli 2015 en 20 juli 2015.

De vonnissen van de kantonrechter zijn aan deze beslissing gehecht.

2 De prejudiciële procedure

Bij laatstgenoemd vonnis heeft de kantonrechter op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen gesteld:

“a) Dient de rechter ambtshalve te beoordelen of partijen hebben voldaan aan het bepaalde in de artikelen 7A:1576 lid 2 en 7:61 lid 2 BW, omdat de rechtshandeling anders strijdig is met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, op grond waarvan (ook in een verstekzaak) ambtshalve tot nietigheid moet worden geconcludeerd op grond van artikel 3:40 lid 2 BW?

b) Zo neen, moet de rechter ambtshalve in een verstekzaak de vernietigbaarheid van de op verkoop en koop op afbetaling en een consument betrekking hebbende rechtshandeling, zonder dat de consument een beroep op de vernietigbaarheid heeft gedaan, vaststellen?

c) Zo neen, moet de rechter vervolgens de (door uw Raad in r.o. 3.6. van het arrest van 13 juni 2014 genoemde) vernietigbaarheid van de krediettransactie of de kredietovereenkomst ambtshalve bij verstek, derhalve zonder dat de consument een beroep op de vernietigbaarheid heeft gedaan, toetsen?

d) Vereisen de artikelen 7A:1576 lid 2 BW en 7:61 lid 2 BW dat in de overeenkomst de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon afzonderlijk wordt bepaald of is aan de eisen van artikelen 7A:1576 lid 2 BW en 7:61 lid 2 BW ook voldaan wanneer een all-in prijs is bepaald voor de mobiele telefoon, het telefonieabonnement en eventueel bepaalde niet variabele belkosten tezamen?

e) Is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de mogelijke nietigheid of vernietigbaarheid (als bedoeld in vragen (a) tot en met (d)) van (een deel van) de overeenkomst tussen partijen ertoe zou leiden dat de consument de beschikking heeft gekregen over een mobiele telefoon zonder dat hij daarvoor iets behoeft te betalen, zodat die nietigheid of vernietigbaarheid op grond van artikel 6:2 lid 2 BW in dit geval niet van toepassing is?

f) Indien de overeenkomst nietig of vernietigbaar is (als bedoeld in vragen (a) tot en met (d)):

I. Moet de consument de mobiele telefoon dan op grond van artikel 6:203 BW teruggeven aan de telecomaanbieder?

- Zo ja, mag de consument dan volstaan met het teruggeven van de mobiele telefoon in de staat waarin deze zich op dat moment bevindt?

- Indien de consument niet voldoet aan een vordering van de telecomaanbieder tot teruggave van de mobiele telefoon, is de consument dan verplicht een schadevergoeding te betalen gelijk aan de waarde die de telefoon (op dat moment) vertegenwoordigt?

II. Is de consument in aanvulling op het voorafgaande een vergoeding voor het gebruik dan wel genot van de mobiele telefoon verschuldigd op grond van (a) artikel 6:212 BW, (b) de redelijkheid en billijkheid, (c) onverschuldigde betaling (artikel 6:203 lid 3 c.q. art. 6:210 BW en/of artikel 6:278 BW)?

g) Dient de bepaling waarbij is overeengekomen dat een maandelijks bedrag wordt betaald voor het toestel en voor de mobiele diensten zonder dat dit bedrag wordt uitgesplitst, te worden aangemerkt als kernbeding waarop de Richtlijn oneerlijke bedingen niet van toepassing is, of dient de kantonrechter deze bepaling ambtshalve te toetsen, in die zin dat beoordeeld moet worden of er sprake is van een onredelijk bezwarend beding? Indien deze laatste vraag bevestigend wordt beantwoord: is een dergelijke bepaling oneerlijk omdat voor de consument niet duidelijk is welk bedrag hij voor het toestel dient te betalen?”

Namens Lindorff hebben mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat bij de Hoge Raad, en mr. J.W.M.K. Meijer, advocaat te Amsterdam, schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals in die conclusie onder 9 is vermeld.

De advocaat van Lindorff heeft bij brief van 18 december 2015 op die conclusie gereageerd.

3 Beantwoording van de prejudiciële vragen

3.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten:

i) [A] heeft op 17 juni 2014 met KPN B.V. dan wel haar rechtsvoorgangster (hierna: KPN) een overeenkomst gesloten voor twee aansluitingen op het mobiele telecommunicatienetwerk van KPN, op grond waarvan hij gerechtigd was om gebruik te maken van de door KPN ter beschikking gestelde telecommunicatiediensten en waarbij aan hem twee telefoontoestellen ter beschikking zijn gesteld.

ii) [A] heeft één of meerdere facturen onbetaald gelaten. Na het sturen van diverse herinneringsbrieven en het (geheel of gedeeltelijk) buiten gebruik stellen van de aansluitingen, heeft KPN de overeenkomst ontbonden.

iii) KPN heeft de vordering op [A] gecedeerd aan Lindorff, waarvan mededeling aan [A] is gedaan.

3.2 In dit geding – waarin door de kantonrechter verstek is verleend tegen [A] – vordert Lindorff [A] te veroordelen tot betaling van bedragen tot een totaal van € 2.034,87 ter zake van onbetaald gelaten facturen, rente en kosten.

Lindorff stelt zich primair op het standpunt dat de overeenkomst met [A] , voor zover deze ziet op de toestelcomponent, als een overeenkomst tot koop op afbetaling moet worden aangemerkt, en dat deze overeenkomst niet ambtshalve kan worden vernietigd nu [A] geen beroep heeft gedaan op het niet tot stand komen van de overeenkomst. Voor het geval in rechte wordt beslist dat de overeenkomst wat betreft de toestelcomponent niet van kracht is geworden, stelt Lindorff subsidiair dat [A] ongerechtvaardigd is verrijkt nu hij het genot heeft gehad van het door hem uitgekozen toestel zonder dat hij daarvoor een vergoeding verschuldigd is geworden. Meer subsidiair stelt Lindorff zich op het standpunt dat [A] op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 1 BW en art. 6:248 lid 1 BW) een vergoeding verschuldigd is voor het gebruik en/of genot van het telefoontoestel.

3.3 De door de kantonrechter gestelde vragen bouwen voort op hetgeen is beslist in een eerdere prejudiciële procedure, die heeft geleid tot het arrest HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, NJ 2015/477 (hierna: het arrest Lindorff/Statia). Het ging daarin om de vraag of een overeenkomst, zoals omschreven in rov. 3.2 van dat arrest, tussen een aanbieder en een consument en (ook hierna) aangeduid als een ‘telefoonabonnement inclusief toestel’, moet worden aangemerkt (voor zover thans van belang) als een koop op afbetaling in de zin van art. 7A:1576 e.v. BW, onderscheidenlijk een kredietovereenkomst in de zin van Titel 2A van Boek 7 BW.

De Hoge Raad heeft deze vraag aldus beantwoord dat die overeenkomst ter zake van de verkrijging van de mobiele telefoon in beginsel dient te worden aangemerkt als een koop op afbetaling als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1 BW, en tevens – indien de overeenkomst is gesloten op of na 25 mei 2011 – als een kredietovereenkomst als bedoeld in art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW (tenzij sprake is van een krediet zonder rente en kosten als bedoeld in art.

7:58 lid 2, onder e, BW), een en ander tenzij de aanbieder stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat de door de consument verschuldigde abonnementskosten niet (mede) strekken tot afbetaling van de telefoon.

Beantwoording van vraag d: voldoet vermelding van een all-in prijs aan de wet?

3.4.1 De wettelijke regeling van de kredietovereenkomst in Titel 2A van Boek 7 BW vormt (een deel van) de implementatie van Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (hierna: Richtlijn consumentenkrediet). De in deze richtlijn (en haar voorganger, Richtlijn 87/102/EEG) opgenomen verplichtingen strekken ertoe de consument te informeren over de verplichtingen die hij aangaat en hem in staat te stellen dienaangaande een weloverwogen beslissing te nemen, en hem te beschermen tegen overkreditering. Uit het arrest HvJEU 18 december 2014, zaak C-449/13, ECLI:EU:C:2014:2464, NJ 2015/262 (CA Consumer Finance/Bakkaus), punt 44, blijkt dat de Europese wetgever met de Richtlijn consumentenkrediet een hoog beschermingsniveau heeft beoogd.

3.4.2 Ingevolge art. 7:61 BW moeten in de kredietovereenkomst onder meer worden vermeld: het goed ter financiering waarvan het krediet strekt en de contante prijs daarvan (lid 2 onder e), het totale kredietbedrag (lid 2 onder d), alsmede het jaarlijks kostenpercentage en het totale door de consument te betalen bedrag, berekend bij het sluiten van de kredietovereenkomst (lid 2 onder h). Deze gegevens behoren ook tot de aan de consument te verstrekken precontractuele informatie (art. 7:60 lid 1 BW). Art. 7:61 lid 2, aanhef en onder e, BW brengt mee dat in de overeenkomst de koopprijs van de mobiele telefoon vermeld moet worden die in de door de consument te betalen maandtermijnen van het telefoonabonnement is verwerkt. Slechts met deze informatie, tezamen met de overige te vermelden gegevens zoals het jaarlijks kostenpercentage, is de consument in staat een weloverwogen beslissing te nemen ter zake van het krediet voor de verkrijging van de mobiele telefoon. Aan de eisen van art. 7:61 lid 2 BW is derhalve niet voldaan indien in de overeenkomst is volstaan met vermelding van een zogenaamde all-in prijs voor abonnement, mobiele telefoon en kredietkosten tezamen.

3.5 Ingevolge art. 7A:1576 lid 2 BW is een overeenkomst van koop op afbetaling niet van kracht voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald. Dit artikellid is in 1992 bij gelegenheid van de invoering van het huidige BW ingevoegd, omdat het (toen) nieuwe art. 7:4 BW – inhoudende dat de koper, wanneer geen koopprijs is bepaald, een redelijke prijs verschuldigd is – niet passend is geacht voor de koop op afbetaling (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 385). Bij koop op afbetaling moet derhalve, ter bescherming van het belang van de koper, duidelijk zijn wat de koopprijs van de door hem gekochte zaak is, en daarmee wat de omvang is van de door hem verschuldigde termijnen voor zover die daarop betrekking hebben. Die prijs moet in de overeenkomst afzonderlijk zijn bepaald. Nu uit een all-in prijs waarin (zonder specificatie) ook de abonnementskosten en eventuele rentekosten zijn verwerkt, niet valt af te leiden wat de prijs is van de mobiele telefoon, is daarmee (zoals ook al volgt uit rov. 3.6 van het arrest Lindorff/Statia) niet voldaan aan art. 7A:1576 lid 2 BW.

3.6 Uit het voorgaande volgt dat het antwoord op vraag d aldus luidt, dat art. 7A:1576 lid 2 BW en art. 7:61 lid 2 BW vereisen dat in de overeenkomst de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon afzonderlijk wordt bepaald, en dat aan die eis niet is voldaan wanneer enkel een all-in prijs is bepaald.

Beantwoording van de vragen a – c: ambtshalve beoordeling door de rechter?

(i) Kredietovereenkomst

3.7.1 Art. 22 lid 2 van de Richtlijn consumentenkrediet verplicht de lidstaten ervoor zorg te dragen dat de consument geen afstand kan doen van de rechten die hem worden toegekend krachtens de bepalingen van nationaal recht die uitvoering geven aan deze richtlijn. Art. 23 van de richtlijn voegt daaraan toe dat de lidstaten regels moeten vaststellen inzake de sancties die gelden voor inbreuken op de ter uitvoering van de richtlijn vastgestelde nationale bepalingen, dat zij de nodige maatregelen nemen om te zorgen dat deze sancties worden toegepast, en dat de sancties “doeltreffend, evenredig en afschrikkend” moeten zijn.

3.7.2 In het Burgerlijk Wetboek is aan deze verplichtingen vorm gegeven door middel van een aantal bepalingen. Op grond van art. 7:73 lid 1 BW kan van hetgeen is opgenomen in Titel 7.2A BW niet ten nadele van de consument worden afgeweken. Titel 7.2A BW bevat zelf geen sanctiebepaling die de gevolgen van schending van de informatieverplichtingen uit art. 7:61 lid 2 BW regelt. Wel blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis dat in geval van niet-nakoming van de in dat artikel opgenomen informatieverplichtingen, de consument de keuze heeft tussen vernietiging van de overeenkomst op de voet van art. 3:40 lid 2 BW, schadevergoeding wegens een tekortkoming op de voet van art. 6:74 BW, of gehele of gedeeltelijke ontbinding wegens een tekortkoming op de voet van art. 6:265 BW, eventueel met schadevergoeding (Kamerstukken II 2010-2011, 32 339, nr. 3, p. 20). Voorts wordt het niet voldoen aan de precontractuele informatieverplichtingen van art. 7:60 lid 1 of lid 2 BW, ingevolge lid 3 van die bepaling aangemerkt als een oneerlijke handelspraktijk zoals bedoeld in art. 6:193b BW, en derhalve als een onrechtmatige daad.

3.7.3 Uit het zojuist overwogene volgt dat het niet afzonderlijk vermelden van de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon, ingevolge art. 7:61 lid 2, onder e, BW kan leiden tot vernietiging van de kredietovereenkomst.

3.8.1 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat Richtlijn 87/102/EEG, teneinde een afdoende beschermingsniveau te waarborgen, de nationale rechter in staat stelt de nationale bepalingen waarin de richtlijn is omgezet, ambtshalve toe te passen (vgl. HvJEU 4 oktober 2007, C-429/05, ECLI:EU:C:2007:575, NJ 2008/37 (Rampion), punten 64-65 en 69, en HvJEU 16 november 2010, C-76/10, ECLI:EU:C:2010:685 (Pohotovost), punten 74-76). Voor de Richtlijn consumentenkrediet en haar omzettingsbepalingen dient hetzelfde te worden aangenomen, nu doel en strekking daarvan overeenstemmen met die van haar voorganger Richtlijn 87/102/EEG.

Blijkens HvJEU 4 juni 2015, C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Faber/Hazet Ochten), punten 42-44, ligt aan de eis dat de nationale rechter bepalingen van consumentenbeschermende Unierichtlijnen ambtshalve toepast, het effectiviteitsbeginsel ten grondslag. Die eis is volgens het HvJEU (met verwijzing naar onder meer het arrest Rampion, punt 65) gerechtvaardigd omdat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt, en omdat het niet te verwaarlozen gevaar bestaat dat de consument uit onwetendheid geen beroep zal doen op de rechtsregel die ertoe strekt hem te beschermen.

3.8.2 Indien de rechter heeft vastgesteld dat de desbetreffende overeenkomst in strijd is met bepalingen die bescherming van de consument ten doel hebben, dient hij daaraan – zo nodig eveneens ambtshalve – passende maatregelen te verbinden die de consument effectieve rechtsbescherming bieden. Dit vloeit voort uit het doel en de strekking van deze bepalingen.

Teneinde een effectieve bescherming van de consument te verzekeren die aan de specifieke omstandigheden van het geval is aangepast, kan een maatregel als het vernietigen van de overeenkomst passend zijn, voor zover daardoor de niet-nakoming van een verplichting wordt bestraft waarvan de vervulling essentieel is voor de wilsvorming van de consument en voor het bereiken van het door de Uniewetgever gewenste beschermingsniveau (HvJEU 17 december 2009, C-227/08 (Martín Martín), punten 31-34; vgl. ook HvJEU 3 oktober 2013, C-32/12, ECLI:EU:C:2013:637 (Duarte Hueros/Autociba), punten 39-43).

3.9 Gelet op het voorgaande dient de rechter, indien het ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ een kredietovereenkomst in de zin van Titel 2A van Boek 7 BW inhoudt, ambtshalve te beoordelen of partijen hebben voldaan aan het bepaalde in art. 7:61 lid 2 BW, en kan hij zo nodig ook ambtshalve de kredietovereenkomst vernietigen.

Een en ander geldt ook indien tegen de consument verstek is verleend. Wel dient de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve te vernietigen, de beginselen van hoor en wederhoor in acht te nemen en de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten en zo nodig hun stellingen aan te passen (vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 (Heesakkers/Voets), rov. 3.9.1–3.9.2). Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren (vgl. HvJEU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487 (Asbeek Brusse), punt 49).

3.10 Zoals reeds volgt uit rov. 3.5.4, eerste alinea, van het arrest Lindorff/Statia, geldt hetgeen hiervoor in 3.7.1–3.9 is overwogen evenwel niet indien de aanbieder stelt en aannemelijk maakt dat sprake is van een zogenoemd ‘zacht krediet’ als omschreven in art. 7:58 lid 2, onder e, eerste gedeelte, BW (een krediet zonder rente en andere kosten). Blijkens de aanhef van genoemd lid 2 is in dat geval Titel 2A van Boek 7 BW niet van toepassing. Dat laat overigens onverlet dat het ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ dan nog wel onder de regeling van koop op afbetaling valt (art. 7A:1576 e.v. BW).

(ii) Koop op afbetaling

3.11.1 Uit art. 7A:1576 lid 2 BW volgt dat de overeenkomst van koop op afbetaling niet van kracht is indien de door de koper te betalen prijs niet in de overeenkomst is bepaald. Dit betekent dat aan de overeenkomst dan geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden, evenals het geval is bij een overeenkomst die nietig of vernietigd is.

Art. 7A:1576 lid 2 BW strekt ertoe het belang van de koper te beschermen (zie hiervoor in 3.5). Voorts is de koper bij de in deze procedure aan de orde zijnde ‘telefoonabonnementen inclusief toestel’ (zoals omschreven in rov. 3.2 van het arrest Lindorff/Statia) steeds een consument en handelt de verkoper (de aanbieder) steeds in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Gelet op een en ander dient de rechter, met het oog op een effectieve bescherming van het belang van de consument die door middel van een ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ een overeenkomst van koop op afbetaling ter zake van de mobiele telefoon is aangegaan, ambtshalve te onderzoeken of aan art. 7A:1576 lid 2 BW is voldaan en zo nodig ambtshalve te oordelen dat de koop op afbetaling geen rechtsgevolg heeft.

3.11.2 In dit opzicht bestaat derhalve geen relevant verschil met hetgeen de rechter ingevolge de rechtspraak van het HvJEU moet doen indien sprake is van een kredietovereenkomst in de zin van Titel 2A van Boek 7 BW (zie hiervoor in 3.7.1–3.9). Daarbij verdient opmerking dat bij een telefoonabonnement inclusief toestel beide regelingen (van koop op afbetaling en van consumentenkrediet) in de praktijk vrijwel steeds naast elkaar van toepassing zullen zijn. Op dit punt kan derhalve eenzelfde benaderingswijze worden gevolgd, hetgeen de hanteerbaarheid van de onderhavige regels ten goede komt.

3.12 De vragen a – c moeten gelet op het voorgaande beantwoord worden op de wijze als hiervoor in 3.9 en 3.11.1 vermeld.

Beantwoording van vraag e: is nietigheid of vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

3.13 De hiervoor bedoelde vernietiging van (een deel van) de overeenkomst is een gevolg van het feit dat de aanbieder niet heeft voldaan aan wettelijke verplichtingen die strekken tot bescherming van de consument. Daarom kan als regel niet gezegd worden dat die vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat geldt evenzeer voor zover de vernietiging tot gevolg zou hebben dat de consument de beschikking heeft gehad over een mobiele telefoon “zonder dat hij daarvoor iets behoeft te betalen” (hetgeen overigens niet steeds het geval zal zijn, zie hierna bij de beantwoording van vraag f.

Beantwoording van vraag f: afwikkeling van de nietige of vernietigde overeenkomst

3.14 Vraag f betreft, samengevat, de verplichtingen van de consument ten aanzien van het toestel in de situatie dat de overeenkomst met betrekking tot het toestelgedeelte niet van kracht is geworden dan wel nietig of vernietigd is.

Vooropgesteld wordt dat zich in de praktijk velerlei feitelijke variaties kunnen voordoen die relevant zijn voor de beantwoording van deze vraag. Daarom moet in het kader van de beantwoording van deze prejudiciële vraag volstaan worden met enkele hoofdlijnen.

3.15.1 Indien de overeenkomst (voor het toestelgedeelte) niet tot stand is gekomen dan wel nietig is geoordeeld of is vernietigd, is de consument op grond van art. 6:203 BW verplicht het toestel terug te geven aan de aanbieder. De verplichting tot teruggave betreft in beginsel het toestel in de staat waarin de consument het heeft ontvangen, maar het zal in de praktijk meestal niet mogelijk zijn daaraan te voldoen omdat het toestel inmiddels in staat en daarmee in waarde is achteruitgegaan. In zoverre schiet de consument weliswaar tekort in zijn verbintenis tot teruggave, maar dat zal hem niet kunnen worden toegerekend voor zover die waardevermindering heeft plaatsgevonden in een periode waarin hij redelijkerwijze met een verplichting tot teruggave geen rekening behoefde te houden (art. 6:204 lid 1 BW). De consument mag daarom in beginsel volstaan met teruggave van het toestel in de staat waarin dit zich op het moment van de teruggave bevindt, zonder dat hij verplicht is tot vergoeding van de waardevermindering.

Wel dient de consument vanaf het moment waarop hij redelijkerwijze met een verplichting tot teruggave rekening moet houden, als een zorgvuldig schuldenaar voor het toestel zorg te dragen. Indien en voor zover vanaf dat moment een waardevermindering optreedt die te wijten is aan een gebrek aan zorg, is hij daarvoor aansprakelijk. Dat moment ligt echter niet reeds op het moment van ontvangst van het toestel, nu de consument niet geacht kan worden te weten dat niet aan de uit art. 7:61 lid 2 BW of art. 7A:1576 lid 2 BW voortvloeiende eisen is voldaan. In de regel zal daarom eerst aan de consument duidelijk gemaakt moeten worden dat en waarom voor hem een verplichting tot teruggave van het toestel is of zal ontstaan.

3.15.2 Indien de consument het toestel niet teruggeeft, is hij verplicht tot vergoeding van de waarde van het toestel als aan de eisen van art. 6:74 e.v. BW is voldaan. Daartoe is dus vereist dat de consument in verzuim verkeert met betrekking tot zijn verbintenis tot teruggave, dan wel dat teruggave blijvend onmogelijk is (bijv. omdat het toestel is tenietgegaan of is doorverkocht).

Ook de te vergoeden waarde van het toestel moet naar dat tijdstip bepaald worden.

Behoudens bijzondere omstandigheden die op het tegendeel wijzen, kan niet worden aangenomen dat de consument het toestel te kwader trouw heeft aangenomen in de zin van art. 6:205 BW. Dat brengt mee dat het verzuim, indien vereist, in beginsel niet op grond van die bepaling intreedt. Daarom is voor het intreden van verzuim in de regel een ingebrekestelling van de zijde van de aanbieder vereist.

3.15.3 Opmerking verdient dat ook de aanbieder zal moeten teruggeven hetgeen hij op grond van de niet tot stand gekomen dan wel vernietigde overeenkomst (met betrekking tot het toestelgedeelte) heeft ontvangen. Daarom moet tevens bepaald worden welk gedeelte van de door de consument betaalde maandtermijnen geacht wordt te zijn bestemd voor de voldoening van de koopsom (art. 7A:1576 BW) onderscheidenlijk voor de aflossing van het krediet (Titel 7.2A BW), in beide gevallen inclusief de daarmee verband houdende kosten die de consument heeft betaald. Hetgeen de aanbieder op grond van het voorgaande verschuldigd is, zal hij in mindering moeten brengen op hetgeen hij van de consument vordert. Indien tegen de consument verstek is verleend, kan de rechter de gegrondheid van de vordering van de aanbieder ingevolge art. 139 Rv ook in dit opzicht toetsen.

3.16 De consument is niet gehouden om, naast de hiervoor in 3.15.1 (laatste alinea) en 3.15.2 bedoelde (schade)vergoedingen, ook een vergoeding te betalen voor het genot (daaronder begrepen de mogelijkheid tot gebruik) dat hij van het toestel heeft gehad.

De in vraag f onder II genoemde art. 6:203 lid 3 en 6:210 BW bieden voor een dergelijke vergoeding geen grondslag, nu de aanbieder op grond van de overeenkomst niet verplicht is om ‘genot’ te verschaffen doch slechts om (de eigendom van) het toestel te verschaffen. Na vernietiging van de overeenkomst ziet de onverschuldigde prestatie die moet worden teruggegeven dan ook slechts op het toestel, en niet op het met de eigendom gepaard gaande genot dat de consument eventueel van het toestel heeft gehad.

Om dezelfde reden kan ook art. 6:278 BW geen grondslag bieden voor de hier bedoelde vergoeding. Die bepaling geeft immers onder omstandigheden een aanspraak, indien “de verhouding in waarde tussen hetgeen wederzijds moet worden verricht” zich heeft gewijzigd (in dit geval: ten gunste van de consument). Ook hier gaat het derhalve om de waarde van de prestatie die teruggegeven moet worden (in dit geval: de waarde van het toestel), en niet om de waarde van het genot dat de ontvanger eventueel van de prestatie heeft gehad.

Tot slot biedt ook art. 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking) of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in een geval als het onderhavige geen grondslag voor de hier bedoelde vergoeding. Het zou in strijd zijn met de effectieve bescherming van de consument die door de art. 7:61 en 7A:1576 BW wordt geboden (zie hiervoor in 3.9 en 3.11), indien hij naast de teruggave van het toestel en het eventueel betalen van de hiervoor in 3.15.1 en 3.15.2 bedoelde (schade)vergoedingen, ook zou moeten betalen voor het genot dat hij van het toestel heeft gehad. Dat zou bovendien afbreuk doen aan het vereiste dat de sanctie op schending van art. 7:61 lid 2 BW doeltreffend en afschrikwekkend moet zijn (zie hiervoor in 3.7.1). Om deze redenen is een vergoeding op grond van art. 6:212 BW in strijd met de strekking van deze bepalingen en derhalve onredelijk. Dit geldt ook voor een vergoeding met als grondslag de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid.

Beantwoording van vraag g: oneerlijk beding?

3.17 Het beding in de overeenkomst dat een door de consument gedurende de (minimum-) looptijd te betalen maandelijkse ‘all-in prijs’ bevat voor zowel de verkrijging van het toestel als voor de telecommunicatiediensten, zal in de regel kunnen worden aangemerkt als een beding dat betrekking heeft op ‘het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ als bedoeld in art. 4 lid 2 van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG), en als een kernbeding in de zin van art. 6:231, onder a, BW. Daartoe is wel vereist dat het beding voor de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd, zodat hem duidelijk is wat de economische gevolgen zijn die eruit voortvloeien. De rechter zal dat in het licht van alle omstandigheden van het geval moeten onderzoeken.

Indien aan deze voorwaarden is voldaan, wordt ingevolge art. 4 lid 2 Richtlijn oneerlijke bedingen en art. 6:231, onder a, BW niet toegekomen aan de toets of het beding oneerlijk respectievelijk onredelijk bezwarend is.

De Hoge Raad:

beantwoordt de prejudiciële vragen op de wijze als hiervoor in 3.6 (vraag d), 3.9 en 3.11.1 (vragen a-c), 3.13 (vraag e), 3.15 (vraag f.I), 3.16 (vraag f.II) en 3.17 (vraag g) vermeld;

begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv op € 1.800,-- aan de zijde van Lindorff en op nihil aan de zijde van [A] .

Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 12 februari 2016.