ECLI:NL:HR:2016:948

24 mei 2016 Strafkamer nr. S 14/06442 ABG/CeH Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 29 september 2014, nummer 23/004203-13, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992. 1 Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van feit 2 – is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2 Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over de beslissing van het Hof om [getuige 1] ter terechtzitting met gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman te horen omtrent de reden van zijn weigering een verklaring als getuige af te leggen. 2.2.1. Het voor de beoordeling van het middel van belang zijnde proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.2. Kort samengevat houdt dit proces-verbaal het volgende in: - het Hof wenste [getuige 1] [hierna: de getuige] ter terechtzitting als getuige te horen in de zaak van de verdachte en heeft hem daartoe beëdigd; - op vragen van de voorzitter van het Hof heeft de getuige verklaard dat hij alleen over zijn eigen betrokkenheid wil verklaren; - de voorzitter van het Hof heeft de getuige daarop medegedeeld dat weigering om te verklaren kan leiden tot gijzeling en heeft de getuige gevraagd naar de reden van zijn weigering om vragen te beantwoorden; - de advocaat van de getuige heeft daarop medegedeeld dat de getuige bereid is inzicht te verschaffen omtrent de motieven van zijn weigering en heeft verzocht het verhoor van de getuige omtrent zijn weigering buiten aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman te laten plaatsvinden; - de raadsman van de verdachte heeft daartegen bezwaar gemaakt en daartoe aangevoerd dat het Hof anders over meer informatie beschikt dan de verdediging; - het Hof heeft beslist dat de getuige met gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman zal worden gehoord omtrent de reden van zijn weigering als getuige te verklaren en heeft een daartoe strekkend bevel gegeven. Het Hof heeft voorts beslist dat het proces-verbaal van dit verhoor van de getuige niet in het dossier van de verdachte wordt gevoegd. 2.2.2. Het proces-verbaal van voormelde terechtzitting houdt voorts in als na de hervatting van de terechtzitting gedane mededelingen van de voorzitter van het Hof aan de verdachte en zijn raadsman dat: - de getuige op bevel van het Hof in gijzeling is gesteld; - de getuige zich heeft uitgelaten over de reden van zijn weigering als getuige te verklaren, en - de getuige daarbij - kort gezegd - te kennen heeft gegeven dat hij na het afleggen van zijn verklaring bij de Raadsheer-Commissaris is bedreigd. 2.2.3. Blijkens voormeld proces-verbaal heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in: " [getuige 1] is op verzoek van de verdediging van medeverdachte [betrokkene 1] als getuige opgeroepen (in de strafzaak tegen [betrokkene 1] ) tegen de zitting van 9 september 2014. [getuige 1] is op 9 september 2014 verschenen. Uw hof heeft vervolgens bij het verschijnen van de getuige ambtshalve beslist dat [getuige 1] eveneens gehoord zou gaan worden in de zaak van [verdachte] . Getuige [getuige 1] verwees voor zijn antwoord op vragen van u, meneer de voorzitter, naar de door hem op 23 juni 2014 ten overstaan van de raadsheer-commissaris, mr. M.M.H.P. Houben afgelegde getuigenverklaring. U, meneer de Voorzitter, heeft de getuige vervolgens medegedeeld dat de getuige in gijzeling zal worden gesteld. Vervolgens heeft uw hof uitvoering gegeven aan het bepaalde in artikel 294 lid 2 van het wetboek van strafvordering. De raadsvrouwe van de getuige heeft uw hof verzocht om het horen ex artikel 294 lid 2 met gesloten deuren te laten plaatsvinden. Ik heb daar bezwaar tegen gemaakt met een beroep op het aanwezigheidsrecht. Daarnaast heb ik gewezen op de onwenselijke situatie dat uw hof informatie van de getuige zou verkrijgen waar de verdediging geen zicht op heeft. De advocaat-generaal heeft kenbaar gemaakt dat de reden van weigering reeds bekend is nu de getuige daar bij de rechter-commissaris al een verklaring over heeft afgelegd en heeft vervolgens de volgende passage voorgehouden: "Ik ben bang. Ik ben benaderd door familieleden van één van die jongens, Door familie van iemand die mee naar binnen is gegaan met mij. Die naam noem ik liever niet. Ik noem hem de onbekende. Ik wil morgen nog op straat lopen. Mede daarom verblijft ik nu niet in Amsterdam. Ik ga mij niet laten aanvallen." Uw hof heeft beslist dat de getuige achter gesloten deuren gehoord zou worden en dat de informatie die het gerechtshof van de getuige zou verkrijgen in de zaak tegen [verdachte] aan de verdediging zou worden medegedeeld. De vraag aan uw hof of er een proces-verbaal wordt opgemaakt van het horen van de getuige waarover ik de beschikking zou krijgen, werd ontkennend beantwoord. Het horen heeft ruim tien minuten geduurd; na ruim tien minuten zag ik de advocaat van de getuige de zittingszaal verlaten. Bij aanvang van de hervatte zitting deelde u meneer de voorzitter mede dat jegens de getuige géén bedreigingen waren geuit door personen die te linken waren aan de zaken waarin ( [betrokkene 1] en [verdachte] ) de getuige gehoord zou gaan worden. Na het horen ex artikel 294 lid 2 van het wetboek van strafvordering was de weigerachtige houding van de getuige als sneeuw voor de zon verdwenen. De getuige was bereid om vragen de beantwoorden. Er werden de getuige twee gesloten vragen gesteld: 'Is [verdachte] een van de personen die de overval heeft gepleegd?' De getuige gaf als antwoord ' [verdachte] heeft de overval gepleegd.' De jongste rechter stelde vervolgens de vraag is [verdachte] ( [verdachte] ) de persoon die u de onbekende derde heeft genoemd? De getuige beantwoorde deze vraag bevestigend. Uw hof stelde verder geen nadere vragen. Na een onderbreking van 45 minuten werd de verdediging in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen. De verdediging is begonnen met het vragen stellen over de geuite bedreigingen en de personen die bedreiging zouden hebben geuit. Opmerkelijk was het antwoord dat deze zouden zijn geuit door een medeverdachte te weten [betrokkene 2] . Een medeverdachte nota bene die niet aanwezig was tijdens de gehele zitting op 9 september 2014 en in wiens zaak hij ook niet werd gehoord. U, meneer de voorzitter verzocht mij verder geen vragen te stellen over hetgeen tijdens het horen achter gesloten deuren door de getuige was verklaard, maar mijn vragen te beperking tot hetgeen mijn cliënt verweten werd. De advocaat generaal heeft tijdens haar requisitoir gezegd dat het omslagpunt voor [getuige 1] om te gaan verklaren is ontstaan: 'Toen hem na het verhoor bij de raadsheer-commissaris duidelijk was geworden dat de bedreigingen uit een andere hoek afkomstig waren'. Dat is niet juist. De getuige weigerde antwoord te geven (vóórdat hij gehoord werd ex artikel 294 lid 2 van het wetboek van strafvordering) in de zaak van [verdachte] terwijl hij toen al wist dat er door of namens [verdachte] geen bedreigen waren geuit. Ook op u vraag meneer de voorzitter, of de raadsvrouwe de getuige had gewezen op de consequenties van zijn weigerachtigheid, werd bevestigend geantwoord. [getuige 1] heeft [verdachte] aangewezen als een van de drie overvallers. Hij is daartoe direct overgegaan nadat er een 'geheim' proces achter gesloten deuren heeft plaatsgevonden. Wat tijdens het horen is besproken is voor de verdediging niet te achterhalen. Uw hof heeft naar het oordeel van de verdediging door de gang der zaken een schijn van partijdigheid op zich gelaten en daarnaast meent de verdediging dat het horen van de getuige ex artikel 294 lid 2 van het wetboek van strafvordering buiten aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman een schending oplevert van het beginsel van interne openbaarheid (ex artikel 30 WvSv) en het recht op een eerlijk proces. Ook heeft er een schending plaatsgevonden van Artikel 269 van het wetboek van strafvordering nu het onderzoek ter terechtzitting deels niet in het openbaar is geschiedt en het horen buiten de aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman, die er wel bij hadden willen zijn, heeft plaatsgevonden. Dit verzuim dient naar het oordeel van de verdediging te leiden tot nietigheid van het onderzoek op de terechtzitting. [getuige 1] heeft [verdachte] na een ondoorgrondelijk proces aangewezen als de derde overvaller. Wat is het betrouwbaarheidsgehalte van deze mededeling? Ik bespreek daarbij de Vidgen jurisprudentie. Naar het oordeel van de verdediging is een geslaagd beroep op de Vidgen jurisprudentie nog steeds mogelijk. [getuige 1] heeft een verklaring afgelegd over de derde overvaller. Ondanks dat hij niet door [verdachte] werd bedreigd heeft hij geen naam willen noemen. Na de gijzeling heeft hij toch een naam genoemd. Is hij de onbekende dader of neemt [getuige 1] een van de volgende personen in bescherming? De potentiële verdachten volgens het openbaar ministerie; • Proces-verbaal anonieme getuige pagina 180: de getuige verklaart te hebben vernomen dat ene [betrokkene 3] heeft verteld de overval op de KFC te hebben gepleegd samen met nog andere jongens. Ook herkent zij zelf [betrokkene 4] ( [betrokkene 4] ) voor 100%; • Carjack incident (pagina 184 e.v. en pagina 399); [betrokkene 5] , geboren op [geboortedatum] 1992 en [betrokkene 6] geboren op [geboortedatum] 1991, [betrokkene 7] , geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats] en [betrokkene 8] , geboren op [geboortedatum] 1991; • [betrokkene 9] geboren op [geboortedatum] 1993. Door de wijze van tot stand komen van zijn verklaring sluit ik dat niet uit. Ik verzoek u cliënt vrij te spreken." 2.3. Het Hof heeft de bevoegdheid op de gronden als vermeld in art. 269, eerste lid, Sv te bevelen dat een gedeelte van de behandeling van de zaak met gesloten deuren plaatsvindt. De wet voorziet echter noch in die bepaling noch in de bepalingen betreffende het ter terechtzitting horen van getuigen (de art. 292 tot en met 297 Sv)n in een zo ver strekkende beperking van de openbaarheid dat het horen van een getuige buiten aanwezigheid van de raadsman van de verdachte kan geschieden. Het oordeel van het Hof dat het bevoegd was te bevelen dat het verhoor van de getuige buiten aanwezigheid van de raadsman van de verdachte zou plaatsvinden, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt hierover terecht. 3 Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, V. van den Brink, E.S.G.N.A.I. van de Griend en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 mei 2016 .