ECLI:NL:HR:2019:46

15 januari 2019 Strafkamer nr. S 17/03511 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 11 juli 2017, nummer 23/002990-16, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] (Tsjecho-Slowakije) op [geboortedatum] 1970. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd. 2 Juridisch kader 2.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een taakstraf kan worden opgelegd aan een verdachte die woonachtig is in een ander land van de Europese Unie dan Nederland. De navolgende regelgeving is van belang voor de beantwoording van deze vraag. 2.2. Met de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (hierna: WETS) is voorzien in de omzetting van onder meer Kaderbesluit 2008/947/JBZ inzake de toepassing van het beginsel van de wederzijdse erkenning op vonnissen en proeftijdbeslissingen met het oog op het toezicht op proeftijdvoorwaarden en alternatieve straffen (hierna: Kaderbesluit). Dit Kaderbesluit bepaalt, onder meer met het oog op het bevorderen van de resocialisatie van gevonniste personen, volgens welke regels een andere lidstaat dan de lidstaat waar de betrokkene is veroordeeld, vonnissen erkent en toezicht houdt op - kort gezegd - proeftijdvoorwaarden en alternatieve straffen (art. 1 Kaderbesluit). Onder alternatieve straffen wordt ook begrepen de verplichting een taakstraf te verrichten (art. 4, eerste lid aanhef en onder j, Kaderbesluit). Art. 5, eerste lid, Kaderbesluit bepaalt dat een bevoegde autoriteit van de beslissingsstaat een vonnis kan doen toekomen aan de bevoegde autoriteit van de staat waar de gevonniste persoon zijn vaste en wettige verblijfplaats heeft, in het geval dat hij naar die staat is teruggekeerd of wenst terug te keren. Dat vonnis wordt op de voet van art. 8, eerste lid, Kaderbesluit erkend door de bevoegde autoriteit van de tenuitvoerleggingsstaat, tenzij zij zich beroept op één van de in art. 11 Kaderbesluit genoemde weigeringsgronden. 2.3. Art. 11, eerste lid aanhef en onder j, Kaderbesluit luidt: "De bevoegde autoriteit van de tenuitvoerleggingsstaat kan in de volgende gevallen weigeren het vonnis en, in voorkomend geval, de proeftijdbeslissing te erkennen en het toezicht op proeftijdvoorwaarden of alternatieve straffen te aanvaarden: (...) j) de proeftijdvoorwaarde of alternatieve straf heeft een duur van minder dan 6 maanden." De van belang zijnde bepalingen van de WETS luiden: - art. 3:2, eerste lid: "Vatbaar voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland dan wel toezending aan een andere lidstaat van de Europese Unie zijn rechterlijke uitspraken, waarbij of op grond waarvan een of meer van de volgende verplichtingen zijn opgelegd, die door de veroordeelde gedurende een proeftijd moeten worden nageleefd of binnen een bepaalde termijn moeten zijn uitgevoerd: (...) j. de verplichting een taakstraf te verrichten." - art. 3:3, tweede lid: "Het openbaar ministerie is bevoegd tot toezending van een Nederlandse rechterlijke uitspraak aan de uitvoerende lidstaat, met het oog op de erkenning en tenuitvoerlegging aldaar." - art. 3:18: "Een Nederlandse rechterlijke uitspraak kan aan de uitvoerende lidstaat worden toegezonden, met het oog op de tenuitvoerlegging aldaar, indien de bevoegde autoriteit van die staat met de toezending heeft ingestemd, tenzij deze instemming niet vereist is." - art. 3:19: "Toezending van de rechterlijke uitspraak kan zonder de instemming van de bevoegde autoriteit van de uitvoerende lidstaat plaatsvinden, indien de veroordeelde in de uitvoerende lidstaat zijn vaste woon- of verblijfplaats heeft en in die staat is teruggekeerd of wenst terug te keren." 2.4. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de WETS (Stb. 2012, 333), houdt onder meer in: "Het belang van de mogelijkheid om de tenuitvoerlegging van niet tot vrijheidsbeneming strekkende straffen over te dragen (zoals voorwaardelijke straffen en taakstraffen), is dat bij het ontbreken van een dergelijke mogelijkheid, door de rechter wordt afgezien van het opleggen van een voorwaardelijke of alternatieve straf bij personen die geen vaste woon- of verblijfplaats hebben in het land van veroordeling, terwijl een dergelijke straf wel passend zou zijn geweest. Door het creëren van de mogelijkheid om de tenuitvoerlegging in het land van herkomst te laten plaatsvinden, kan het ontbreken van een vaste woon- of verblijfplaats in het land van berechting geen reden meer zijn om van het opleggen van een voorwaardelijke of alternatieve straf af te zien. De veroordeelde keert terug na de veroordeling naar zijn eigen land, voldoet aldaar aan de aan hem opgelegde voorwaarden of taakstraf en kan dan tegelijkertijd zijn normale werk en leven hervatten. Ook dit is uit het oogpunt van het voorkomen van recidive wenselijk. (...) Het kaderbesluit beoogt de positie van de Unieburger te verbeteren die in een ander lidstaat dan de lidstaat waarin hij woont, vervolgd wordt voor een strafbaar feit. Het niet hebben van een vaste woon- of verblijfplaats in de lidstaat van berechting, kan - zo is de gedachte - geen argument meer zijn om van het opleggen van een voorwaardelijke of alternatieve straf af te zien. Op grond van het voorstel kan een voorwaardelijke of alternatieve straf aan de betrokkene worden opgelegd, zonder dat dit hem verplicht om in het land van veroordeling te blijven. (...) Artikel 3:18 Dit artikel bepaalt onder welke voorwaarden een Nederlandse rechterlijke uitspraak, waarbij een voorwaardelijke vrijheidsstraf is opgelegd, op grond waarvan voorwaardelijke invrijheidstelling is verleend of waarbij een taakstraf is opgelegd, aan een andere lidstaat van de EU kan worden toegezonden met het oog op de tenuitvoerlegging aldaar. Die voorwaarden zijn: - de bevoegde autoriteit van de uitvoerende lidstaat heeft met de toezending ingestemd, tenzij deze instemming niet vereist is; - er zijn geen andere omstandigheden die zich tegen de tenuitvoerlegging buiten Nederland verzetten. De voorwaarden zijn cumulatief; aan beide voorwaarden moet zijn voldaan. De gevallen waarin de instemming van de bevoegde autoriteit van de uitvoerende lidstaat niet vereist is, zijn neergelegd in artikel 3:19. Ook hier geldt dat er geen verplichting is om de tenuitvoerlegging over te dragen. Dat komt tot uitdrukking in het gebruik van het woord «kan» in deze bepaling." (Kamerstukken II 2010/11, 32 885, nr. 3, p. 4, 16, 59) 3 Beoordeling van het middel 3.1. Het middel klaagt over de strafoplegging, in het bijzonder over de overweging van het Hof dat het geen taakstraf zal opleggen "gelet op het feit dat de verdachte in het buitenland woonachtig is". Het voert daartoe onder meer aan dat het Hof de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging in een andere lidstaat van de Europese Unie dan Nederland heeft miskend. 3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in: "De verdachte, gedagvaard als: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] (Tsjecho-Slowakije) op [geboortedatum] 1970, zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande, adres: [geboortedatum] (Tsjechië), is niet verschenen. (...) De raadsvrouw merkt ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte nog op dat de verdachte op dit moment een volledige baan heeft en 40 uur in de week werkt als hulp in de keuken. Haar financiële situatie is daardoor iets verbeterd. Zij heeft sedert het plegen van de onderhavige feiten geen strafbare feiten meer gepleegd en zij is een first offender. Daarbij komt dat haar medische conditie niet goed is. Ik kan geen medische verklaring aan het hof overleggen, maar het vervullen van een taakstraf zal, mede in verband met haar werk, lastig voor haar zijn. (...) De raadsvrouw voert het woord tot verdediging. (...) Daarnaast is een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor deze feiten, een first offender, met wie het nu beter gaat, een te zware bestraffing voor twee pogingen tot diefstal en het stelen van een broodje salami. Het heeft geen toegevoegde waarde om haar jaren later weer een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. De raadsvrouw verzoekt daarom een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen." 3.3.1. Het Hof heeft de verdachte ter zake van diefstal en twee pogingen tot diefstal veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes weken. 3.3.2. Het Hof heeft de opgelegde straf onder meer als volgt gemotiveerd: "De verdachte heeft zich in korte tijd en op geraffineerde wijze schuldig gemaakt aan diefstal en twee pogingen tot diefstal. Diefstal is een ergerlijk feit, dat schade veroorzaakt en over het algemeen bij de benadeelde gevoelens van onrust en onveiligheid teweegbrengt. Zakkenrollerij veroorzaakt veel overlast in de binnenstad van Amsterdam en draagt bij aan gevoelens van onrust en onveiligheid. De verdachte heeft er blijk van gegeven dat zij geen respect heeft voor het eigendomsrecht van anderen. Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 12 juni 2017 is zij niet eerder strafrechtelijk onherroepelijk veroordeeld. Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf omdat de feiten daarvoor te ernstig zijn. Gelet op het feit dat de verdachte in het buitenland woonachtig is zal eveneens geen taakstraf aan de verdachte worden opgelegd. Het hof houdt bij de strafoplegging rekening met de relatieve ouderdom van de zaak, nu de feiten in mei 2014 zijn gepleegd. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden." 3.4. Blijkens het hiervoor onder 3.2 weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte aangevoerd dat het vervullen van een taakstraf, mede gelet op haar medische conditie en haar werk, lastig zal zijn en is mede om die reden geen taakstraf maar een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf bepleit. Gelet daarop en in aanmerking genomen wat het Hof voor het overige in aanmerking heeft genomen bij de strafoplegging, heeft de verdachte onvoldoende belang bij de klacht. 3.5. Opmerking verdient nog het volgende. De strafoplegging wordt bepaald door uiteenlopende factoren, waaronder de ernst van het feit en de persoon van de verdachte. De feitenrechter is - binnen de grenzen van het ter zake geldende strafmaximum - vrij in de keuze van de straf, waaronder ook is te verstaan de keuze van de strafsoort, en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht (vgl. bijvoorbeeld HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006: AY7805). De enkele omstandigheid dat de verdachte in een andere lidstaat van de Europese Unie dan Nederland woonachtig is, staat niet in de weg aan de oplegging van een taakstraf. Gelet op het onder 2 beschreven juridisch kader belet die enkele omstandigheid immers op zichzelf niet de tenuitvoerlegging in een andere lidstaat. Dat laat onverlet dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of oplegging van een taakstraf aangewezen is, mede betrekt of een reëel vooruitzicht bestaat dat die straf ook zal (kunnen) worden tenuitvoergelegd. Zo is het openbaar ministerie op grond van het Kaderbesluit en de WETS niet verplicht om een rechterlijke uitspraak waarbij een verplichting tot het verrichten van een taakstraf is opgelegd toe te zenden aan een andere lidstaat, terwijl voor de door het openbaar ministerie in dit verband te nemen beslissingen onder meer van belang is dat die andere lidstaat zich kan beroepen op de in art. 11 van het Kaderbesluit genoemde weigeringsgronden, waaronder die met betrekking tot de (minimale) duur van de alternatieve straf. 3.6. In aanmerking genomen wat hiervoor is overwogen ziet de Hoge Raad geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot het Kaderbesluit. 3.7. Het middel kan ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2019 .