ECLI:NL:HR:2020:114

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/05125 Datum 24 januari 2020 BESCHIKKING In de zaak van ABN AMRO BANK N.V.,gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTER tot cassatie, hierna: ABN AMRO, advocaten: J.P. Heering en F.M. Dekker, tegen [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, hierna: [verweerder], advocaat: aanvankelijk S. Kousedghi, thans H.J.W. Alt. 1. Procesverloop Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikkingen in de zaak 5526054 EA VERZ 16-1426 van de kantonrechter te Amsterdam van 24 februari 2017 en 14 april 2017; de beschikking in de zaak 200.219.037/01 van het gerechtshof Amsterdam van 25 september 2018. ABN AMRO heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2 Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze zaak gaat erom of de in een sociaal plan voorziene regeling over maximering van een ontslaguitkering (de ‘stimuleringsregeling’) in strijd is met het verbod van leeftijdsdiscriminatie (art. 3 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid; hierna: WGBLA). 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder], geboren in 1952, is op 1 juli 1981 bij ABN AMRO in dienst getreden. Hij verdiende laatstelijk € 5.163,68 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. (ii) [verweerder] is met ingang van 1 augustus 2015 boventallig verklaard wegens het vervallen van zijn functie ten gevolge van een reorganisatie. (iii) Op de gevolgen van de reorganisatie is het Sociaal Plan CAO 2013-2015 van toepassing (hierna: sociaal plan). Het sociaal plan is overeengekomen tussen ABN AMRO enerzijds en de vakbonden FNV Finance, De Unie en CNV Dienstenbond anderzijds. (iv) Ingevolge hoofdstuk IV, paragraaf 3, van het sociaal plan kan een werknemer voor wie na het vervallen of de wijziging van de functie door reorganisatie geen passende functie beschikbaar is, worden geplaatst in de ‘Mobiliteitsorganisatie’ om gedurende maximaal twaalf maanden een nieuwe functie binnen of buiten ABN AMRO te vinden. Als een werknemer aan het einde van die termijn geen nieuwe functie heeft gevonden, wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd. Daarbij wordt een vergoeding aangeboden ter grootte van 75% van de zogenoemde ‘stimuleringspremie’. De stimuleringspremie kan echter op grond van de hierna onder (vi) te noemen aftoppingsregeling lager uitvallen of nihil bedragen. (v) Op grond hoofdstuk IV, paragrafen 4 en 6, van het sociaal plan kan de werknemer als alternatief voor gebruikmaking van de diensten van de Mobiliteitsorganisatie kiezen voor een vrijwillig vertrek bij ABN AMRO, onder uitkering van een 100%-stimuleringspremie en een aantal bruto-maandsalarissen. (vi) Voor de berekening van de stimuleringspremie wordt uitgegaan van een bruto maandsalaris per gewerkt dienstjaar, waarbij voor de berekening van het aantal dienstjaren wordt aangesloten bij de oude (dat wil zeggen: de tot 1 januari 2009 geldende) kantonrechtersformule. In hoofdstuk IV, paragraaf 5, van het sociaal plan is bepaald dat de stimuleringsregeling kan worden afgetopt. Deze aftoppingsregeling luidt als volgt: “De bruto stimuleringspremie zal voor medewerkers van ABN AMRO niet hoger zijn dan het bruto Salaris (…) tot de datum waarop de Medewerker op grond van de Pensioenregeling 2006 een pensioenuitkering krijgt die gelijk is aan de pensioenuitkering, berekend volgens de Pensioenregeling 2000, die hem zou zijn uitbetaald als hij onder de Pensioenregeling 2000 op 62 jaar met pensioen zou zijn gegaan. (…).” (vii) De in de aftoppingsregeling genoemde datum wordt aangeduid als ‘de individuele pensioenleeftijd’. Dit is de datum waarop een werknemer op grond van de Pensioenregeling 2006 een pensioenuitkering zou krijgen gelijk aan de uitkering die de werknemer volgens de Pensioenregeling 2000 bij het bereiken van de 62-jarige leeftijd zou hebben ontvangen. (viii) Na boventallig te zijn verklaard, heeft [verweerder] gekozen voor plaatsing in de Mobiliteitsorganisatie van ABN AMRO. Hij is niet erin geslaagd binnen de plaatsingstermijn van twaalf maanden een andere functie te vinden. Zijn arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 september 2016 opgezegd. Omdat [verweerder] de individuele pensioenleeftijd vóór 1 september 2016 had bereikt, heeft hij geen stimuleringspremie ontvangen omdat zij op grond van de aftoppingsregeling berekend werd op nihil. (ix) [verweerder] heeft met ingang van 1 september 2016 aanspraak gemaakt op een vroegpensioenuitkering van € 5.132,-- bruto per maand. Als gevolg daarvan heeft hij tussen 1 september 2016 en het bereiken van zijn AOW-gerechtigde leeftijd op 19 november 2017 geen pensioen meer opgebouwd. Hij ontvangt daardoor een lager ouderdomspensioen dan als hij geen aanspraak had gemaakt op de vroegpensioenuitkering. 2.3.1 In deze procedure verzoekt [verweerder] – voor zover in cassatie nog van belang – ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan hem van een ontslagvergoeding van € 230.775,-- bruto, zijnde 75% van de stimuleringspremie. Aan dit verzoek heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat de aftoppingsregeling in hoofdstuk IV, paragraaf 5 van het sociaal plan krachtens art. 13 WGBLA nietig is wegens verboden leeftijdsdiscriminatie. 2.3.2 De kantonrechter heeft in de eindbeschikking het verzoek van [verweerder] tot een bedrag van € 90.621,51 toegewezen. Daartoe heeft de kantonrechter in de tussenbeschikking geoordeeld dat de aftoppingsregeling van het sociaal plan in strijd is met de WGBLA en derhalve als nietig buiten toepassing moet blijven. [verweerder] heeft als gevolg hiervan in beginsel aanspraak op de door hem verzochte 75% van de stimuleringspremie. (rov. 27) [verweerder] kan echter geen aanspraak maken op de stimuleringspremie voor zover zij meer bedraagt dan zijn volledige inkomensderving tot aan zijn AOW-gerechtigde leeftijd, vermeerderd met de pensioenschade die hij lijdt als gevolg van het missen van de verdere opbouw tot die leeftijd. (rov. 29) 2.3.3 Het hof heeft de beschikkingen van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft – samengevat – geoordeeld dat de aftoppingsregeling direct onderscheid naar leeftijd maakt. (rov. 3.5) Het heeft vervolgens geoordeeld dat het maken van dit onderscheid is verboden omdat de aftoppingsregeling niet een passend en noodzakelijk middel is om het door ABN AMRO geformuleerde doel, het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen, te bereiken. (rov. 3.10 en 3.11) Het hof heeft daartoe overwogen: “3.10 (…) Door de aftoppingsregeling worden oudere werknemers die een lang dienstverband hebben zonder aanwijsbare noodzaak onevenredig hard getroffen. Zij krijgen als zij ten tijde van hun ontslag hun individuele pensioenleeftijd hebben bereikt (hetgeen zij tussen hun 62-jarige en 63-jarige leeftijd doen) of die leeftijd kort na hun ontslag bereiken geen of een relatief lage stimuleringspremie, terwijl zij gezien hun leeftijd slechte kansen op de arbeidsmarkt hebben en als zij niet waren ontslagen nog enkele jaren hadden kunnen werken. Zij missen, indien zij geen ander werk vinden, in die jaren in ieder geval dertig procent van hun inkomen, terwijl ook hun pensioen niet verder wordt opgebouwd. Anders dan ABN AMRO stelt, hebben de werknemers, van wie de stimuleringspremie wordt afgetopt, dus wel degelijk nadeel van de regeling. Het effect van de aftoppingsregeling is bovendien dat de door ABN AMRO genoemde beloning voor trouwe dienst in de regeling van het sociaal plan illusoir wordt. In theorie heeft de desbetreffende werknemer wel recht op een hoge stimuleringsregeling maar in de praktijk ontvangt deze niets of een veel lager bedrag omdat er wordt afgetopt. Ook toen de Pensioenregeling 2000 en de Pensioenregeling 2006 een vroegere pensioendatum kenden dan de AOW-leeftijd, was daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond nodig. Niet gebleken is dat de criteria daarvoor destijds anders waren dan nu. De omstandigheid dat ABN AMRO in het verleden maatregelen heeft genomen om haar werknemers niet de dupe te laten worden van de verhoging van de pensioenleeftijd door extra geld in de “pensioenpot” te storten, maakt het voorstaande niet anders. Die extra pensioenstorting ten behoeve van alle werknemers rechtvaardigt niet het aftoppen van de stimuleringspremie van de enkele werknemers, die wegens een reorganisatie worden ontslagen en die hun individuele pensioengerechtigde leeftijd al (bijna) hebben bereikt. Het feit dat de onderhavige regeling in overleg met de representatieve vakbonden tot stand gekomen is, betekent voorts niet dat het de rechter niet vrij zou staan de noodzakelijkheid en passendheid van de regeling te toetsen, zoals ABN AMRO nog heeft gesuggereerd. Een afvloeiingsregeling waarbij een aantal bij een ontslag betrokken oudere werknemers, die hun feitelijke pensioenleeftijd nog niet hebben bereikt, bij toepassing van die regeling in feite niets krijgt terwijl jongere werknemers met een korter dienstverband die bij hetzelfde ontslag betrokken zijn, wel aanspraak kunnen maken op een vergoeding, is niet passend.” 3 Beoordeling van het middel 3.1.1 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat Richtlijn 2000/78/EG (hierna: Richtlijn) beoogt een algemeen kader te scheppen om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen door eenieder een effectieve bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd. Art. 2 lid 1 Richtlijn bepaalt dat onder het beginsel van gelijke behandeling wordt verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden. 3.1.2 Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Doelstellingen die als ‘legitiem’ in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn zijn te beschouwen en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd, zijn doelstellingen van sociaal beleid. Door hun karakter van algemeen belang onderscheiden deze legitieme doelstellingen zich van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever. 3.1.3 Lidstaten en de sociale partners beschikken op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt. Indien de maatregel het resultaat is van een overeenkomst die tot stand is gekomen door onderhandelingen tussen de vertegenwoordigers van de werknemers en de vertegenwoordigers van de werkgevers, die aldus hun recht op collectieve onderhandelingen, dat is erkend als een grondrecht, hebben uitgeoefend, is het aan de sociale partners overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen. Dat biedt een niet te verwaarlozen flexibiliteit, aangezien elk van de partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen. De beoordelingsmarge mag niet tot gevolg hebben dat de toepassing van het beginsel van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd zinloos wordt. 3.1.4 De WGBLA, waarbij de Richtlijn is geïmplementeerd, dient overeenkomstig de hiervoor in 3.1.2 en 3.1.3 genoemde rechtspraak te worden uitgelegd. Art. 3, aanhef en onder c, WGBLA verbiedt onder meer het maken van onderscheid naar leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding. Art. 7 lid 1, aanhef en onder c, WGBLA bepaalt dat dit verbod niet geldt indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Slechts indien aan al deze criteria is voldaan, is sprake van een objectief gerechtvaardigd onderscheid. 3.1.5 Uit de rechtspraak van het HvJEU vloeit voort dat de nationale rechter bij de beoordeling of een maatregel passend en noodzakelijk is, in redelijkheid de gestelde, terzake dienende omstandigheden dient af te wegen. 3.1.6 Wat de passendheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel niet kennelijk ongeschikt is om het daarmee nagestreefde legitieme doel van het sociaal en werkgelegenheidsbeleid te bereiken. In dat verband geldt dat eenvoudige algemene verklaringen van de werkgever ten betoge dat een bepaalde maatregel geschikt is om bij te dragen tot het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, niet volstaan om aan te tonen dat het doel van die maatregel een afwijking van het beginsel van non-discriminatie kan rechtvaardigen en evenmin gegevens verschaffen op grond waarvan redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat de gekozen middelen geschikt waren ter bereiking van dat doel. 3.1.7 Wat de noodzakelijkheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelen en op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden met zowel het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat. 3.2.1 Onderdeel 2 van het middel richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat de aftoppingsregeling niet een passend en noodzakelijk middel is om het doel te bereiken. Onderdeel 2.2 neemt - evenals het hof - tot uitgangspunt dat de aftoppingsregeling met representatieve vakbonden is overeengekomen. Het klaagt dat het hof om die reden met terughoudendheid had moeten onderzoeken of de aftoppingsregeling een passend en noodzakelijk middel is om de daarmee nagestreefde doelen bereiken. Dat heeft het hof miskend door zelf te beoordelen wat redelijk is. Onderdeel 2.1 betoogt dat ABN AMRO, anders dan in het oordeel van het hof besloten ligt, niet heeft betoogd dat het de rechter niet vrij staat de passendheid en noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling te onderzoeken. Wat ABN AMRO heeft betoogd is dat de rechter dit onderzoek terughoudend moet verrichten. Onderdeel 2.3 klaagt onder meer dat het hof de aftoppingsregeling geïsoleerd heeft beoordeeld en heeft miskend dat het de geoorloofdheid van die regeling in de bredere context van het sociaal plan als geheel en de door ABN AMRO getroffen en bekostigde pensioenmaatregelen had moeten beoordelen. In dat verband wijst ABN AMRO op het voor twaalf maanden plaatsen van iedere boventallig verklaarde werknemer in de Mobiliteitsorganisatie, gedurende welke periode de werknemer ook zonder arbeid te verrichten loon doorbetaald krijgt, en op de door ABN AMRO getroffen en bekostigde pensioenmaatregelen. 3.2.2 Deze klachten slagen. Het oordeel van het hof over de passendheid en de noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling berust niet op een afweging in redelijkheid van de gestelde, terzake dienende omstandigheden (zie hiervoor in 3.1.5). Dit blijkt uit het volgende. De hiervoor in 3.1.3 bedoelde ruime beoordelingsmarge van sociale partners aan wie het is overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen, en de flexibiliteit die zij hebben om een genomen maatregel zo nodig aan te passen, brengen mee dat de rechter de door de sociale partners gemaakte keuzes met terughoudendheid moet beoordelen. In dat verband had het hof ten aanzien van de passendheid van de met de sociale partners overeengekomen aftoppingsregeling moeten beoordelen of deze regeling niet kennelijk ongeschikt was voor het bereiken van de legitieme doelen die daarmee worden nagestreefd (zie hiervoor in 3.1.6). Ten aanzien van de noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling had het hof moeten beoordelen of zij op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de daardoor benadeelden, waarbij het de regeling in haar eigen regelingscontext had dienen te plaatsen door ook acht te slaan op de Mobiliteitsorganisatie en de door ABN AMRO getroffen en bekostigde pensioenmaatregelen. In dat verband had het hof rekening moeten houden met zowel het nadeel dat voor de betrokken personen aan de aftoppingsregeling kleeft als met het hiervoor in 3.1.7 bedoelde voordeel daarvan. Het hof heeft deze maatstaven en omstandigheden niet (kenbaar) aan zijn in rov. 3.10 vervatte oordeel ten grondslag gelegd. 3.3.1 Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof de passendheid en noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling in algemene zin heeft beoordeeld en niet in het licht van alle met die regeling nagestreefde legitieme doelen. 3.3.2 Deze klacht slaagt eveneens. Het hof had de passendheid en noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling moeten onderzoeken in het licht van de legitieme doelen die daarmee worden nagestreefd (zie hiervoor in 3.1.6 en 3.1.7). Van de in rov. 3.6 en 3.7 van zijn beschikking legitiem geoordeelde doelen – het beperken van de financiële gevolgen van de reorganisatie voor ABN AMRO en het personeel dat in dienst blijft; het eerlijk verdelen van de beschikbare middelen onder de bij het ontslag betrokkenen; en het beperken van het economisch nadeel van de werknemers die hun baan verliezen, in het bijzonder de achteruitgang in inkomen – heeft het hof bij zijn oordeel in rov. 3.10 alleen betrokken het doel om de beschikbare middelen eerlijk te verdelen onder de bij het ontslag betrokkenen. Het heeft de andere twee legitieme doelen niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. 3.4 Onderdeel 2.4 kan niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 3.5 De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling. 3.6 Tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 en 3.7 dat de doelen die ABN AMRO voor de aftoppingsregeling heeft aangevoerd legitiem zijn, is geen klacht gericht. Het hof waarnaar de zaak verwezen zal worden, is aan dat oordeel gebonden. Daarom kan de klacht van onderdeel 1 dat het hof in rov. 3.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat de aftoppingsregeling direct onderscheid naar leeftijd maakt, wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad ziet geen aanleiding de klacht inhoudelijk te beoordelen. 4 Beslissing De Hoge Raad: - vernietigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 september 2018; - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 2.704,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 24 januari 2020 . Rb. Amsterdam 24 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:1251. Hof Amsterdam 25 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3495. Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303/16. HvJEU 16 oktober 2007, zaak C-411/05, ECLI:EU:C:2007:604 (Palacios de la Villa), punt 42. HvJEU 5 maart 2009, zaak C-388/07, ECLI:EU:C:2009:128 (Age Concern), punt 46. Onder meer HvJEU 26 februari 2015, zaak C-515/13, ECLI:EU:C:2015:115 (Landin), punt 19. Vgl. HvJEU 12 oktober 2010, zaak C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601 (Rosenbladt), punt 67. Vgl. HvJEU 12 oktober 2010, zaak C-499/08, ECLI:EU:C:2010:600 (Andersen), punt 33. Kamerstukken II 2001/02, 28170, nr. 5, p. 15. Zie HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367 (KLM), rov. 5.8. Vgl. HvJEU 12 oktober 2010, zaak C-499/08, ECLI:EU:C:2010:600 (Andersen), punt 32 en 35. HvJEU 5 maart 2009, zaak C-388/07, ECLI:EU:C:2009:128 (Age Concern), punt 51. HvJEU 12 oktober 2010, zaak C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601 (Rosenbladt), punt 73; HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367 (KLM), rov. 5.8 en HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:647 (NXP), rov. 4.1.5.