ECLI:NL:HR:2020:1753
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 18/04416
Datum 10 november 2020
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 5 juli 2018, nummer 23/002653-15, in de strafzaak
tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,
hierna: de verdachte.
1 Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de opgelegde straf betreft, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2 Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1 Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 3 bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 1 mei 2010 tot en met 30 november 2010 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), (al dan niet vanuit de wasserette [A], [a-straat 1] te Amsterdam), opzettelijk zonder vergunning van de Nederlandse Bank het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend, als bedoeld in artikel 2:3a lid 1 van de Wet op het financieel toezicht, immers hebben hij en zijn mededader(s) ten behoeve van en/of op verzoek van onbekend gebleven begunstigden en onbekend gebleven betalers geldtransfers uitgevoerd, te weten:
- een geldbedrag van 150.000.- euro op 12 mei 2010;
- een geldbedrag van 80.605,- euro op 26 juni 2010;
- een geldbedrag van 36.740.- euro op 1 juli 2010;
- een geldbedrag van 74.000.- euro op 27 oktober 2010.”
2.2 Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsvoering:
“Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak sprake van het verrichten van geldtransacties buiten het formele geldcircuit. Het op deze manier overdragen van (grote) geldbedragen in grensoverschrijdend verband wordt ook wel aangeduid met de term ondergronds of Hawala-bankieren.
Hawala-bankieren is een informele vorm van het verrichten van geldtransacties die berust op het principe van verrekening, binnen een vaak grensoverschrijdende kring van vertrouwenspersonen, die allen hun eigen rol vervullen. Kort gezegd komt het systeem erop neer dat tegen verrekening van de overeengekomen wisselkoers, zonder gebruik te maken van een betaalrekening, door een ‘bankier’ en met behulp van een of meer tussenpersonen een geldbedrag betaalbaar wordt gesteld, dat op een eerder moment elders is ingebracht. De hierdoor ontstane schuld bij de uitkerende bankier wordt voldaan door (latere) onderlinge verrekening tussen de bankiers. Het systeem minimaliseert de noodzaak van de fysieke verplaatsing van geld, maar uiteindelijk wordt bij de daadwerkelijke uitbetaling wel vaak gebruik gemaakt van geldkoeriers.
(...)
Onder feit 3 is de verdachte cumulatief tenlastegelegd de overtreding van artikel 3, eerste lid, Wet inzake de geldtransactiekantoren en artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Het hof stelt voorop dat onder beide strafbepalingen de feitelijke gedragingen die de verdachte (in medepleegvorm) zijn tenlastegelegd kunnen worden bewezen. Dat volgt reeds uit de bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten onder feiten 1 en 2.
(...)
Artikel 2:3a Wft
De raadsvrouw heeft betoogd dat geen sprake is van een overtreding van het verbod van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft reeds omdat de verdachte geen ‘betaaldienstverlener’ is in de zin van die bepaling.
Artikel 2:3a Wft is de implementatie van artikel 29 van de betalingsrichtlijn 2007/64/EG. De definitie van een betaaldienst in de zin van de richtlijn wordt volgens artikel 4 van de richtlijn bepaald door de bijlage van die richtlijn. In die bijlage wordt onder 6 een ‘geldtransfer’ omschreven als:
“een betalingsdienst waarbij, zonder opening van betaalrekeningen op naam van de betaler of de begunstigde, van een betaler geldmiddelen worden ontvangen met als enig doel het daarmee corresponderende bedrag over te maken (ond. Hof) aan een begunstigde of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder en/of waarbij de geldmiddelen voor rekening van de begunstigde worden ontvangen en aan de begunstigde beschikbaar worden gesteld;”
Volgens de verdediging is in dit geval niet gebleken van het overmaken van geldbedragen of het ten behoeve van een begunstigde in ontvangst nemen van gelden. Er is eerder sprake van een complex systeem waarbij geldbedragen in ontvangst worden genomen en via meerdere (verreken)schijven uiteindelijk bij een begunstigde terechtkomen. Het gaat ook om het in ontvangst nemen van bedragen van/voor andere bankiers, het ontvangen van A en uiteindelijk (via diverse verrekeningen) uitbetalen aan B, die in geen enkele relatie staat tot A.
De advocaat-generaal heeft vrijspraak gevorderd voor dit feit omdat de gedragingen niet kunnen worden gekwalificeerd als het verrichten van een betaaldienst in de zin van de Wft omdat niet bewezen kan worden dat de ontvangen geldbedragen rechtstreeks worden overgemaakt naar een begunstigde. Voor de dienst verricht door de verdachte was geen vergunning nodig en niet is gebleken van een girale component.
De vraag die voorligt is of hetgeen is bewezenverklaard tevens een strafbaar feit (in de zin van artikel 2:3a van de Wft) is. Die vraag wordt door het hof bevestigend beantwoord. Daartoe wordt als volgt overwogen.
De term ‘overmaken’ in de zin van de richtlijn heeft een bredere betekenis dan het enkel giraal overmaken van geldbedragen. Dit volgt reeds uit de nadere overweging 7 in de richtlijn waar wordt opgemerkt:
(7) Een geldtransfer is een eenvoudige betalingsdienst, doorgaans op basis van contanten welke door een betaler worden verstrekt aan een betalingsdienstaanbieder die het overeenkomstige bedrag, bijvoorbeeld via een communicatienetwerk, overmaakt aan een begunstigde of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder. (-) Deze diensten voor het betalen van rekeningen moeten worden behandeld als de in deze richtlijn omschreven geldtransferdiensten, tenzij de bevoegde autoriteiten oordelen dat de activiteit onder een andere in de bijlage genoemde betalingsdienst valt.
Het overmaken van contanten via een communicatienetwerk moet naar het oordeel van het hof aldus worden begrepen dat ook de aan de verdachte verweten gedragingen daaronder vallen. De contanten die elders aan een betalingsdienstaanbieder zijn verstrekt worden hier te lande door een andere betalingsdienstaanbieder verstrekt aan een begunstigde. Aldus worden geldbedragen overgemaakt in de zin van verplaatsing van A naar B. Het hof hecht er voor de uitleg van artikel 2:3a van de Wft belang aan dat de toezichthouder van de Wft, te weten: de Nederlandse Bank, uitdrukkelijk het “overmaken van geld naar begunstigden in het buitenland, met name naar landen met een minder ontwikkeld banksysteem en waar het gebruik van bankrekeningen minder voorkomen”, rekent tot dienst 6 van de Bijlage bij voornoemde richtlijn. Dat het hier gaat om een complex systeem waarbij sprake is van meerdere (verreken)schijven zoals de raadsvrouw betoogt doet daar niet aan af.
Uit het voorgaande volgt dat de richtlijn voor het ‘overmaken’ van gelden niet de eis stelt van een girale component zoals betoogd door de advocaat-generaal.
Uit het dossier volgt evenmin dat [verdachte] een registratie had als in bewijsmiddel 22 bedoeld.”
3 Juridisch kader
Voor de beoordeling in cassatie zijn de volgende bepalingen van belang.
3.1 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft):
(i) artikel 1:1 (oud) Wft luidde ten tijde van het onder 3 bewezenverklaarde feit, voor zover voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang:
“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, voorzover niet anders is bepaald, verstaan onder:
(...)
betaaldienst: bedrijfswerkzaamheid als bedoeld in de bijlage bij de richtlijn betaaldiensten;
(...)
betaaldienstverlener: degene die zijn bedrijf maakt van het verlenen van betaaldiensten;
(...)
richtlijn betaaldiensten: richtlijn nr. 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt (PbEU L 319).”
(ii) artikel 2:3a lid 1 Wft luidt:
“Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener.”
3.2 Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG, PbEU 2007, L 319/1 (hierna: Richtlijn 2007/64/EG):
(iii) artikel 4 van de Richtlijn 2007/64/EG onderdeel 3 luidt:
““betalingsdienst”: elke bedrijfswerkzaamheid als vermeld in de bijlage.”
(iv) de Bijlage bij de Richtlijn 2007/64/EG, waarnaar in de bovenstaande bepaling wordt verwezen, houdt onder het opschrift “bijlage betalingsdiensten (artikel 4, punt 3)” in:
“6. Geldtransfers.”
(v) artikel 4 van de Richtlijn 2007/64/EG onderdeel 13 luidt:
““geldtransfer”: een betalingsdienst waarbij, zonder opening van betaalrekeningen op naam van de betaler of de begunstigde, van een betaler geldmiddelen worden ontvangen met als enig doel het daarmee corresponderende bedrag over te maken aan een begunstigde of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder en/of waarbij de geldmiddelen voor rekening van de begunstigde worden ontvangen en aan de begunstigde beschikbaar worden gesteld.”
(vi) artikel 29 van de Richtlijn 2007/64/EG luidt:
“De lidstaten verbieden dat natuurlijke of rechtspersonen die noch betalingsdienstaanbieders zijn, noch uitdrukkelijk buiten de werkingssfeer van deze richtlijn zijn gelaten, de in de bijlage vermelde betalingsdiensten aanbieden.”
4 Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
4.1 Het cassatiemiddel klaagt onder meer met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde feit over het oordeel van het hof dat sprake is geweest van het uitoefenen van het ‘bedrijf van betaaldienstverlener’, als bedoeld in artikel 2:3a lid 1 Wft, doordat ‘geldtransfers’ als bedoeld in artikel 4 van de Richtlijn 2007/64/EG werden uitgevoerd.
4.2.1 De tenlastelegging onder 3 is toegesneden op artikel 2:3a lid 1 Wft in verbinding met artikel 1:1 (oud) Wft. Het in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende begrip ‘het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener’ moet daarom geacht worden daar te zijn gebruikt in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepalingen in verbinding met de krachtens artikel 1:1 (oud) Wft toepasselijke Richtlijn 2007/64/EG.
4.2.2 Uit het hiervoor onder 3 weergegeven samenstel van bepalingen vloeit voort dat onder meer sprake is van ‘het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener’, als bedoeld in artikel 2:3a lid 1 Wft, als de verdachte zijn bedrijf maakt van het verlenen van betaaldiensten bestaande uit het uitvoeren van geldtransfers waarbij geldbedragen worden overgemaakt en/of geldmiddelen worden ontvangen en beschikbaar gesteld, zoals bedoeld in artikel 4 van de Richtlijn 2007/64/EG.
4.3 Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat voor het verrichten van een betaaldienst in de vorm van een geldtransfer als bedoeld in artikel 4 onderdeel 13 van de Richtlijn 2007/64/EG niet is vereist dat het desbetreffende geldmiddel op enig moment giraal wordt overgemaakt. Voor zover het middel uitgaat van een andere opvatting, kan het daarom niet tot cassatie leiden.
4.4 Blijkens de hiervoor weergegeven bewijsvoering heeft het hof een handelwijze vastgesteld - door het hof getypeerd als ondergronds of hawalabankieren - waarbij buiten het ‘formele geldcircuit’ in grensoverschrijdend verband zonder gebruikmaking van betaalrekeningen, door derden ingebrachte geldbedragen elders contant betaalbaar werden gesteld aan door die derden beoogde begunstigden. Op basis van onder meer deze vaststellingen heeft het hof geoordeeld dat de desbetreffende handelwijze kan worden aangemerkt als het uitvoeren van geldtransfers in de zin van de Richtlijn 2007/64/EG en dat aldus sprake is geweest van het uitoefenen van het ‘bedrijf van betaaldienstverlener’, als bedoeld in artikel 2:3a lid 1 Wft. Die oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Het cassatiemiddel faalt ook in zoverre.
4.5 Het cassatiemiddel komt voorts op tegen de kwalificatie van het onder 3 bewezenverklaarde. Het voert daartoe aan dat de tenlastelegging en de bewezenverklaring niet inhouden dat het feit is begaan door een persoon “met zetel in Nederland”.
4.6 Het cassatiemiddel faalt in zoverre eveneens. De redenen daarvoor staan vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal onder 53 en 54.
5. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel en van het tweede cassatiemiddel voor het overige
De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
6 Beoordeling van het derde cassatiemiddel
6.1 Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
6.2 Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van vijftien maanden.
7 Beslissing
De Hoge Raad:
(vii) vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
(viii) vermindert deze in die zin dat deze veertien maanden beloopt;
(ix) verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2020.