ECLI:NL:HR:2020:955

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/05362 Datum 29 mei 2020 BESCHIKKING In de zaak van [Werknemer],wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, hierna: de werknemer, advocaat: S.F. Sagel, tegen BLUE CIRCLE HRM B.V.,gevestigd te Roosendaal, VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, hierna: Blue Circle, advocaat: M.A.J.G. Janssen. 1. Procesverloop Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikking in de zaak 6337947 AZ VERZ 17-77 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 10 januari 2018; de beschikking in de zaak 200.237.216/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 20 september 2018. De werknemer heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Blue Circle heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en verwijzing. 2 Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze zaak gaat over de motiveringseisen die gelden bij een beslissing over de hoogte van een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:683 lid 3 BW. 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De werknemer, geboren in 1957, is in februari 2016 in dienst getreden van Blue Circle op basis van een payroll-overeenkomst voor onbepaalde tijd. Hij was werkzaam als chauffeur voor 40 uur per week, tegen een salaris van € 13,91 bruto per uur, te vermeerderen met vakantiebijslag en toeslagen. (ii) De werknemer is op basis van de payroll-overeenkomst ter beschikking gesteld aan [A] B.V. (hierna: de transportonderneming). (iii) De werknemer heeft zich op 26 augustus 2016 ziek gemeld. (iv) De bedrijfsarts heeft in een verslag van 28 november 2016 geconcludeerd dat de werknemer niet geschikt was voor zijn eigen werk als vrachtwagenchauffeur, maar dat hij wel drie halve dagen per week aangepast werk zou kunnen doen. De werknemer heeft schoonmaakwerkzaamheden op het buitenterrein van Blue Circle verricht. (v) De bedrijfsarts heeft in een probleemanalyse van 25 januari 2017 geschreven dat de werknemer door het aangepaste werk stress ondervond. Hij heeft Blue Circle geadviseerd om in een gesprek met de werknemer tot een oplossing te komen en vermeld dat hij, indien niet voor 3 februari 2017 tot een oplossing zou zijn gekomen, de werknemer per die datum arbeidsgeschikt achtte voor diens eigen werk. (vi) Een gesprek tussen Blue Circle en de werknemer begin februari 2017 heeft niet geleid tot een oplossing. Blue Circle is op 13 februari 2017 gestopt met de betaling van het loon van de werknemer, omdat hij zijn werkzaamheden als vrachtwagenchauffeur niet wilde hervatten. (vii) De werknemer heeft een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Hij heeft met instemming van Blue Circle vanaf 13 februari 2017 zijn vakantiedagen opgenomen. De werknemer is gewaarschuwd dat hij redelijke instructies van Blue Circle moest opvolgen, dat hij zich niet meer schuldig mocht maken aan een negatieve houding of gedrag en dat hij zijn re-integratieverplichtingen diende na te komen. (viii) Het UWV heeft in een deskundigenoordeel van 4 april 2017 geoordeeld dat de werknemer zijn eigen werk op 3 februari 2017 niet volledig kon doen. (ix) Blue Circle heeft in een brief van 13 april 2017 de werknemer opgeroepen om op 14 april 2017 zijn werkzaamheden te hervatten. Hij is voor een tweede maal gewaarschuwd. De werknemer heeft op 14 april 2017 aangepaste werkzaamheden verricht bij de transportonderneming. Blue Circle heeft de betaling van het loon vanaf 14 april 2017 hervat. (x) De werknemer heeft in de tweede helft van april 2017 gedurende drie dagen aangepaste werkzaamheden verricht bij de transportonderneming. De gemachtigde van Blue Circle heeft in een e-mail van 21 april 2017 aan de gemachtigde van de werknemer geschreven dat Blue Circle klachten van de transportonderneming bleef ontvangen en dat de werknemer ondanks de eerdere waarschuwingen zijn negatieve houding niet had verbeterd. De werknemer is voor een derde maal gewaarschuwd. (xi) De bedrijfsarts heeft in een probleemanalyse van 26 april 2017 geschreven dat hij de werknemer arbeidsgeschikt achtte voor zijn werk als vrachtwagenchauffeur. Hij heeft de werknemer een time-out van twee weken geadviseerd om twee opties te overdenken: re-integratie in eigen werk, of met Blue Circle afspraken maken over hoe uit elkaar te gaan. Blue Circle heeft ingestemd met de time-out. Zij heeft de werknemer gedurende deze periode vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden met behoud van loon. De gemachtigde van Blue Circle heeft in een e-mail van 26 april 2017 aan de werknemer de twee opties van de bedrijfsarts voorgehouden, een gesprek voorgesteld en hem een vierde keer gewaarschuwd dat hij zich aan zijn verplichtingen moest houden. (xii) Blue Circle en de werknemer hebben een gesprek gevoerd, dat geen oplossing heeft gebracht. Blue Circle heeft de werknemer opgeroepen om werkzaamheden bij de transportonderneming te hervatten. (xiii) De werknemer heeft op 18 mei 2017 werkzaamheden bij de transportonderneming verricht. De gemachtigde van de werknemer heeft in een e-mail van die dag aan de gemachtigde van Blue Circle geschreven dat de werknemer was meegereden met een chauffeur van de transportonderneming, dat het hem voorkwam dat de werknemer concentratie- en geheugenproblemen had en dat hij ernstige twijfels had bij het vermogen van de werknemer om een vrachtauto te besturen. (xiv) De werknemer heeft zich op 19 mei 2017, na een afspraak bij de GGZ, ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 23 mei 2017 aan Blue Circle geschreven dat hij geen beperkingen zag op basis van ziekte of gebrek. Blue Circle is daarom per 19 mei 2017 voor de tweede maal gestopt met de betaling van het loon. (xv) Het UWV heeft in een deskundigenoordeel van 5 juli 2017 geoordeeld dat de werknemer zijn eigen werk op 18 mei 2017 wel kon doen. (xvi) De gemachtigde van Blue Circle heeft in een e-mail van 21 juli 2017 aan de gemachtigde van de werknemer geschreven dat de intussen gehouden mediation zonder resultaat was beëindigd en dat de werknemer op 24 juli 2017 bij de transportonderneming werd verwacht om zijn werkzaamheden als vrachtwagenchauffeur te hervatten. De gemachtigde van de werknemer heeft per e-mail diezelfde dag daarop geantwoord dat de werknemer zich arbeidsongeschikt achtte, geen gevolg kon geven aan de oproep zijn werk te hervatten en dat het UWV had laten weten dat een nieuwe beoordeling zou plaatsvinden. (xvii) Blue Circle heeft de werknemer op 24 juli 2017 op non-actief gesteld. De werknemer is op 26 juli 2017 op staande voet ontslagen wegens, samengevat, het meerdere malen niet nakomen van afspraken en interne regels, het veronachtzamen van plichten op grond van de arbeidsovereenkomst, het zich niet gedragen als goed werknemer, het weigeren te voldoen aan redelijke bevelen en opdrachten en onwettig verzuim dan wel werkweigering. (xviii) Het UWV heeft in een brief van 15 augustus 2017 de uitslag van het deskundigenoordeel van 5 juli 2017 bijgesteld, omdat bij de behandeling van de aanvraag geen rekening was gehouden met informatie van de GGZ. Het UWV heeft geoordeeld dat de werknemer zijn eigen werk op 18 mei 2017 inderdaad niet kon doen. In de bijgevoegde vervolgrapportage van de verzekeringsarts van 11 augustus 2017 is geschreven: “De aanvullende medische rapportage werpt een ander licht op de medische situatie wat betreft inzetbaarheid. Cliënt heeft op 23-05-2017 een uitgebreide intake gehad + behandeladvies. Zie de rapportage GGZ van 23-05-2017 (individueel behandelplan). Met betrekking tot suïcidaliteit is er sprake van een hoog risico (...). Met deze gegevens kan niet verwacht worden dat een werknemer beroepsmatig deelneemt aan het verkeer.” (xix) De gemachtigde van de werknemer heeft op 22 augustus 2017 verzocht het ontslag op staande voet in te trekken en het salaris door te betalen vanaf 18 mei 2017. Blue Circle heeft volhard in het ontslag. 2.3.1 De werknemer verzoekt in dit geding, voor zover in cassatie van belang, (i) een verklaring voor recht dat sprake is van een opzegverbod en dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst geen dringende reden ten grondslag ligt; en (ii) veroordeling primair tot herstel van de arbeidsovereenkomst met onder meer betaling van gederfd loon, of subsidiair tot betaling van een billijke vergoeding van € 55.000,--, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag. 2.3.2 De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet rechtsgeldig bevonden. 2.3.3 Het hof heeft geoordeeld dat de feiten en omstandigheden die Blue Circle aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, geen dringende reden opleveren en de werknemer op grond van art. 7:683 lid 3 BW een billijke vergoeding van € 15.000,-- toegekend. Daartoe heeft het hof onder meer als volgt overwogen. Blue Circle heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer ten onrechte opgezegd wegens een dringende reden. De werknemer was vanaf 18 mei 2017 arbeidsongeschikt en kon zijn eigen werk niet doen. De weigering van de werknemer om op 24 juli 2017 bij de transportonderneming te verschijnen en het feit dat hij zijn werk als vrachtwagenchauffeur niet heeft hervat, leveren geen dringende reden voor ontslag op. (rov. 3.11.1) Ook de overige door Blue Circle aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden leveren geen dringende reden op. Blue Circle heeft geprobeerd om het conflict op te lossen door gesprekken, een time-out en mediation, maar zij heeft ook de druk op de werknemer steeds verder opgevoerd. Zij heeft het loon ingehouden omdat de werknemer niet kwam werken, hem in april 2017 opgeroepen om zijn werk als vrachtwagenchauffeur te hervatten terwijl het UWV had geoordeeld dat hij dit niet volledig kon doen, en zij heeft uiteindelijk gedreigd met een ontslag op staande voet als hij niet kwam werken. De werknemer kampte toen met ernstige psychische klachten. De werknemer treft ook een verwijt. Van hem had mogen worden verwacht dat hij de ernst van de klachten van Blue Circle en de transportonderneming over zijn houding en gedrag had ingezien en zelf meer initiatief had getoond om het arbeidsconflict op een positieve manier te beïnvloeden. Maar er was op 26 juli 2017 niet sprake van zodanige gedragingen van de werknemer dat van Blue Circle niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. (rov. 3.11.3) Herstel van de dienstbetrekking ligt niet in de rede. Wel dient een billijke vergoeding te worden toegekend. (rov. 3.12) Niet aannemelijk is dat Blue Circle de arbeidsovereenkomst met de werknemer gedurende de eerste twee ziektejaren had kunnen opzeggen of had kunnen laten ontbinden, wegens de nauwe verwevenheid tussen de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en het conflict met Blue Circle. Aannemelijk is dat Blue Circle de arbeidsovereenkomst had kunnen laten beëindigen nadat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer ten minste twee jaar had geduurd (art. 7:670 lid 1 BW). Daarom zal het hof bij de vaststelling van de billijke vergoeding uitgaan van de periode vanaf 26 juli 2017 tot 26 augustus 2018. Volgens de werknemer bedroeg zijn loon gedurende het eerste ziektejaar afgerond € 2.980,-- bruto per vier weken en gedurende het tweede ziektejaar afgerond € 2.370,-- bruto per vier weken. (rov. 3.12.1) Bij de omvang van de billijke vergoeding wordt rekening gehouden met het feit dat de werknemer na het ontslag op staande voet geen ander werk heeft gevonden, hij mogelijk aanspraak op een socialezekerheidsuitkering kon maken, hij in het kader van de WIA-uitkering per 24 augustus 2018 43,72% arbeidsongeschikt is verklaard, hij onlangs met zijn behandelaar heeft afgesproken dat hij werk als taxibuschauffeur voor 20 uur per week gaat verrichten, en met de betekenis die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft voor de pensioenvoorziening van de werknemer. Verder wordt rekening gehouden met de eigen gedragingen van de werknemer. Het hof zal op grond van het voorgaande de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van afgerond € 15.000,--. (rov. 3.12.2) 3 Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 Het middel in het principale beroep klaagt over de motivering van de beslissing over de hoogte van de billijke vergoeding. Het betoogt onder meer dat het hof, door te volstaan met de enkele opsomming van de omstandigheden die het in aanmerking heeft genomen, onvoldoende inzicht heeft gegeven in de overwegingen die ertoe hebben geleid om, uitgaande van het door het hof als vertrekpunt genomen bedrag aan loonderving (dat volgens het middel uitkomt op iets minder dan € 35.000,--), slechts een bedrag van € 15.000,-- toe te wijzen. Het middel wijst er voorts op dat de werknemer zijn schade als gevolg van gemiste pensioenopbouw heeft becijferd op € 4.479,28 en € 13.444,26. 3.2.1 In zijn beschikking van 8 juni 2018 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen. Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017 (New Hairstyle), bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toepassing vinden. 3.2.2 De rechter dient in de motivering van zijn oordeel over de billijke vergoeding inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van die vergoeding hebben geleid. Het oordeel over de hoogte van de vergoeding moet begrijpelijk zijn, mede in het licht van het debat dat partijen over de vergoeding hebben gevoerd. Het middel faalt waar het strengere motiveringseisen verdedigt. Het klaagt evenwel met succes dat de motivering van het hof, mede gelet op de hiervoor in 3.2.1 genoemde strekking van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW, en in het licht van het debat tussen partijen, ontoereikend is. De werknemer heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij door het ontslag op staande voet loonschade heeft geleden. Uitgaande van de door het hof in aanmerking genomen periode waarin ontslag wegens ziekte niet mogelijk was en het loon van de werknemer in die periode (zie het slot van rov. 3.12.1), komt deze loonschade volgens het verzoekschrift tot cassatie neer op een bedrag van iets minder dan € 35.000,--. De werknemer heeft aangevoerd dat hij daarnaast in verband met gemiste pensioenopbouw schades heeft geleden van € 4.479,28 en € 13.444,26. Het hof heeft in rov. 3.12.1 de loonderving van de werknemer tot uitgangspunt genomen. Het heeft in rov. 3.12.2 overwogen dat het rekening zal houden met de betekenis die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft voor de pensioenvoorziening van de werknemer. Gelet op deze uitgangspunten is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof op grond van de overige in rov. 3.12.2 genoemde omstandigheden is uitgekomen op een billijke vergoeding van € 15.000,--. Dit klemt te meer nu uit de beschikking niet valt af te leiden hoe het hof die overige omstandigheden heeft gewaardeerd. 4 Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep 4.1 Omdat het middel in het principale beroep leidt tot vernietiging van de bestreden beschikking, dient het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep te worden beoordeeld. 4.2.1 Het middel in het incidentele beroep klaagt onder meer dat het hof bij zijn oordeel over de hoogte van de billijke vergoeding (in rov. 3.12.2) ten onrechte niet het door Blue Circle aangevoerde argument heeft betrokken dat het dienstverband van de werknemer ten tijde van het ontslag slechts 1,5 jaar had geduurd. 4.2.2 Deze klacht is gegrond. De duur van het dienstverband, waarop Blue Circle in dit verband een beroep heeft gedaan, is een relevant gezichtspunt. Het hof heeft het echter niet genoemd bij de omstandigheden die volgens rov. 3.12.2 zijn oordeel over de hoogte van de billijke vergoeding hebben bepaald. Ook overigens blijkt niet of en hoe het hof dit gezichtspunt in zijn afweging heeft betrokken. Het oordeel over de hoogte van de vergoeding is daarom ook in dit opzicht onvoldoende gemotiveerd. 4.3 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 Wet RO). 5 Beslissing De Hoge Raad: in het principale en in het incidentele beroep: - vernietigt de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 september 2018; - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; in het principale beroep voorts: - veroordeelt Blue Circle in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Werknemer] begroot op € 397,07 aan verschotten en € 2.200,- voor salaris; in het incidentele beroep voorts: - veroordeelt [Werknemer] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Blue Circle begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200, - voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [Werknemer] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 29 mei 2020 . Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 september 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3938. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857, rov. 3.4.2. HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), rov. 3.4.4 en 3.4.5. Zie onder meer HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857, rov. 3.3.3 en HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia), rov. 3.3.2. Vgl. HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (ServiceNow), rov. 3.4.4.