ECLI:NL:HR:2020:983

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 18/04383 P Datum 2 juni 2020 ARREST op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 september 2018, nummer 21/004788-15, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, hierna: de betrokkene. 1 Procesverloop in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 2 Beoordeling van het eerste cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak. 2.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de betrokkene daar niet is verschenen. Het houdt verder het volgende in: “Ter terechtzitting is aanwezig mr. K.H.T. van Gijssel, advocaat te Amsterdam. De raadsman deelt – zakelijk weergegeven – mede: Ik heb geen contact met mijn cliënt kunnen krijgen. Dat is voor mij de reden geweest om de betekeningsstukken op te vragen. Uit die stukken blijkt dat mijn cliënt niet op de hoogte is van de zitting van vandaag. Er is getracht een oproeping uit te reiken op het adres [a-straat 1] in [plaats] . Kennelijk is op dat adres gevraagd naar ene ‘ [naam] ’. Daarop is aangegeven dat die persoon niet op dat adres woonde. Maar cliënt heet [betrokkene] . Er is kennelijk iets misgegaan. De oproeping is dan ook nietig en de behandeling van de zaak moet worden aangehouden. Hopelijk kan er in de tussentijd een geslaagde betekening plaatsvinden of contact met cliënt worden gelegd. De advocaat-generaal deelt – zakelijk weergegeven – mede: De oproeping is op juiste wijze aan de griffie betekend. De oproeping met vertaling is ook naar het kantooradres van de raadsman gestuurd. De raadsman merkt op dat hij bij de betekeningsstukken geen vertaling heeft gezien. De voorzitter onderbreekt de behandeling voor beraad. Na hervatting van de behandeling deelt de voorzitter mede dat in de betekeningsstukken de juiste naam wordt genoemd. Uit de e-mail over de uitreiking van de gerechtelijke brief blijkt dat melder [...] de huurder is van de woning aan de [a-straat 1] in [plaats] en dat er geen sprake is van een andere bewoner. Het hof stelt vast dat geprobeerd is de oproeping uit te reiken op een voormalig GBA-adres van veroordeelde, te weten de [a-straat 1] in [plaats] en op het in de bij het instellen van het hoger beroep opgegeven adres, te weten het kantooradres van de raadsman. Uiteindelijk heeft er een griffiebetekening plaatsgevonden. Het hof is dan ook van oordeel dat er op juiste wijze is betekend. Ten aanzien van het ontbreken van een vertaling stelt het hof vast dat de veroordeelde geruime tijd in Nederland heeft verbleven en in 2004 en 2007 is veroordeeld tot gevangenisstraffen en die in Nederland heeft ondergaan. Onder die omstandigheden mag verwacht worden dat de veroordeelde de Nederlandse taal machtig is. De raadsman deelt – zakelijk weergegeven – mede: Ik heb mijn cliënt een jaar geleden gesproken. Hij kan geen woord Nederlands spreken laat staan dat hij Nederlands kan lezen. Hij is altijd door een tolk bijgestaan. Ik wil graag dat dit in het proces-verbaal van de terechtzitting wordt opgenomen. Ik voel mij wel gemachtigd om aan de advocaat-generaal te vragen wat zijn standpunt in deze zaak is. Als er nu ineens een andere berekening op tafel komt dan wil ik dat met mijn cliënt kunnen bespreken. Hij had daarvan dan in kennis gesteld moeten worden. Misschien dat cliënt zich er dan al dan niet bij neerlegt. Ik zal daarom dan ook om aanhouding van de zaak verzoeken in verband met een gewijzigde vordering. Dat moet ik dan met mijn cliënt kunnen bespreken. Ik heb geen adresgegevens van cliënt. De voorzitter deelt mede dat het aan de raadsman is om contact met zijn cliënt op te nemen. De raadsman verzoekt de behandeling van de zaak aan te houden. De oudste raadsheer vraagt of de raadsman bepaaldelijk gemachtigd is. De raadsman deelt – zakelijk weergegeven – mede: Ik voel mij gemachtigd om een aanhoudingsverzoek te doen. Het hof kan dat als een voorwaardelijk verzoek zien. De oudste raadsheer vraagt mij of ik nu een beslissing op het aanhoudingsverzoek wil. Dat hangt af van de vraag wat het Openbaar Ministerie gaat vorderen. De voorzitter merkt op dat het zo niet werkt. De raadsman deelt – zakelijk weergegeven – mede: Dan voel ik mij niet gemachtigd de zaak inhoudelijk te behandelen. De voorzitter onderbreekt de behandeling. Na hervatting van de behandeling deelt de voorzitter mede dat het hof vaststelt dat geprobeerd is de oproeping te betekenen op het laatst bekende GBA-adres, maar dat veroordeelde daar niet meer woont en op het bij het instellen van het hoger beroep opgegeven kantooradres van de raadsman. Er kan vanuit worden gegaan dat de oproeping de veroordeelde niet heeft bereikt. Door het ontbreken van een vertaling van de oproeping is veroordeelde daarom niet in zijn belangen geschaad. Het hof ziet voorts in hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht geen aanleiding om het onderzoek ter zitting aan te houden.” 2.3.1 In zijn arrest van 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1142, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “2.3 In zijn overzichtsarrest van 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, over verzoeken tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting wegens de verhindering van de verdachte of zijn raadsman bij de behandeling aanwezig te zijn heeft de Hoge Raad onder meer het volgende vooropgesteld. Een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan ter terechtzitting worden gedaan door de verdachte of diens op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman. Ook de raadsman die niet is gemachtigd tot het voeren van de verdediging van de ter terechtzitting niet-verschenen verdachte, kan ter terechtzitting een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting doen voor zover dat verzoek wordt gedaan met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in art. 279, eerste lid, Sv bedoelde machtiging. Overeenkomstig art. 329 en 330 Sv wordt beslist op het verzoek nadat het openbaar ministerie daaromtrent is gehoord. Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds - dat wil zeggen: zonder dat wordt overgegaan tot een afweging tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen - afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid, onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht - waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen - en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in het geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. In cassatie kan die motivering slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst. 2.4.1 In de onderhavige zaak rijst de vraag hoe een verzoek tot aanhouding moet worden beoordeeld in een situatie die, kort gezegd, hierdoor wordt gekenmerkt dat de raadsman op de terechtzitting aangeeft dat hij niet weet waarom de verdachte niet is verschenen en dat hij het mogelijk acht dat de verdachte geen weet heeft van de zitting, en om die reden een aanhoudingsverzoek doet. Voor de beoordeling door de rechter van een aanhoudingsverzoek in zo’n geval is in het algemeen het volgende van belang. 2.4.2 De aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde omstandigheid dat de verdachte (mogelijk) geen weet heeft van de zitting, kan zonder meer als “niet aannemelijk” worden beoordeeld indien de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting in persoon is betekend. Dan kan de rechter, gelet op wat hiervoor onder 2.3 is weergegeven, het verzoek reeds op deze grond afwijzen. 2.4.3 Indien de dagvaarding of de oproeping weliswaar niet in persoon is uitgereikt, maar wel op rechtsgeldige wijze - dat wil zeggen: in overeenstemming met de ter zake geldende wettelijke voorschriften (art. 585-590 Sv) alsmede de in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking gebrachte regels (vgl. in het bijzonder HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163) - is betekend, kan de rechter dat verzoek niet op die enkele grond afwijzen. Uit zo’n betekening volgt immers niet zonder meer dat de verdachte op de hoogte is van de zitting. In dat geval is een afwijzing van het verzoek tot aanhouding op de grond dat de aan dat verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, alleen mogelijk indien op basis van andere omstandigheden kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting. 2.4.4 Indien niet kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Bij die belangenafweging kan vervolgens wel betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de dagvaarding of de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep op rechtsgeldige wijze, zij het niet in persoon, is betekend. Zoals tot uitdrukking is gebracht in HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, rov. 3.36-3.37, mag dan immers van de verdachte die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan hem niet bekend wordt. Tot die maatregelen kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appeldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld - opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van behandeling van zijn zaak op de hoogte komt. Het kennelijk niet treffen door de verdachte van dergelijke in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen kan de rechter in hoger beroep - naast andere factoren die daarvoor van belang kunnen zijn, zoals het procesverloop en het gewicht van de zaak - in de vereiste belangenafweging betrekken.” 2.3.2 Dit beoordelingskader, dat betrekking heeft op verzoeken tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting die verband houden met het in artikel 6 Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde aanwezigheidsrecht, is ook van toepassing in ontnemingszaken. Bij de toepassing hiervan in ontnemingszaken komt – in het bijzonder waar het gaat om de afweging van alle bij de aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen – mede betekenis toe aan de mogelijkheid van een schriftelijke voorbereiding als bedoeld in artikel 511d lid 1, tweede volzin, Sv, in die zin dat zo’n voorbereiding eraan kan hebben bijgedragen dat de betrokkene al voorafgaand aan de behandeling van de ontnemingsvordering op de terechtzitting zijn zienswijze heeft kunnen uiteenzetten. 2.4 De door de raadsman aan het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting ten grondslag gelegde omstandigheid komt erop neer dat de betrokkene mogelijk geen weet heeft van de zitting. Het hof, dat dit verzoek heeft afgewezen, heeft overwogen dat ervan kan worden uitgegaan dat de oproeping voor de zitting van 14 september 2018 de betrokkene niet heeft bereikt. Nu het hof niet heeft vastgesteld dat de betrokkene anderszins op de hoogte is geraakt van de datum van de zitting, had het hof de in het onder 2.3.1 weergegeven arrest bedoelde afweging dienen te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het hof heeft er echter geen blijk van gegeven die afweging te hebben gemaakt. Nu het hof dit heeft nagelaten, heeft het zijn beslissing niet toereikend gemotiveerd. 2.5 Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld. 3 Beoordeling van het tweede cassatiemiddel Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het tweede cassatiemiddel niet nodig. 4 Beslissing De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2020 .