ECLI:NL:HR:2021:153

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 20/00224 Datum 29 januari 2021 ARREST In de zaak van BART'S RETAIL B.V.,gevestigd te Beuningen , EISERES tot cassatie, hierna: Bart's Retail , advocaat: M.A.J.G. Janssen, tegen 1. V.O.F. [verweerster 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [verweerder 2] ,wonende te [woonplaats] , 3. [verweerster 3] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDERS in cassatie, hierna: [verweerders] , niet verschenen. 1. Procesverloop Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: het vonnis in de zaak 3983992 \ CV EXPL 15-1668 \ 701 van de kantonrechter te Nijmegen van 14 april 2017; de arresten in de zaak 200.216.485 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 juli 2017 en 29 oktober 2019. Bart's Retail heeft tegen het arrest van 29 oktober 2019 van het hof beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerders] is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van Bart's Retail heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2 Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bart’s Retail heeft in 1977 een franchiseketen opgezet, waarmee zij zich voornamelijk richt op het drijven van een onderneming in bake off producten en het exploiteren van ondernemingen op dat gebied onder de gezamenlijke handelsnaam Bakker Bart . (ii) [verweerders] en Bart’s Retail hebben een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten, ingaand op 3 januari 2011 en eindigend op 31 december 2016. (iii) [verweerders] en Bart’s Retail hebben voor dezelfde periode een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een winkelpand te [plaats] (hierna: het winkelpand), waarin [verweerders] een Bakker Bart winkel zouden gaan exploiteren. De door [verweerders] verschuldigde huur bedroeg (omgerekend) € 2.158,60 per week inclusief de huuropslag en exclusief omzetbelasting. (iv) De onderneming hebben [verweerders] gekocht van de vorige exploitant van de Bakker Bart winkel in het winkelpand. (v) In een rapport van Find Inspecties & Analyses met als titel ‘Eindcontrole na asbestverwijdering’ staat dat in het winkelpand is gesaneerd 180 m2 plafondbeplating en 6 m2 kolombeplating en dat 180 m2 besmetting is opgeruimd. Verder blijkt uit het rapport dat de eindcontrole heeft plaatsgevonden op 6 februari 2010. In de conclusie van het rapport is het volgende te lezen: “De gemiddelde vezelconcentratie ligt BENEDEN de vrijgavenorm van 0,01 v/ml lucht. Op grond van de resultaten van de visuele inspectie en eventueel het beschreven onderzoek mag de onderzochte ruimte WEL zonder gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen worden betreden.” (vi) In art. 7 lid d van de huurovereenkomst staat: “Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde, evenmin voor schade veroorzaakt door stroom, sneeuw, regenval, water, elektriciteit, gas en gebruik van eventuele warmwaterinstallaties.” In art. 4 van de tussen partijen geldende algemene bepalingen staat: “(...) Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die verhuurder niet kende en niet behoorde te kennen.” In art. 11 van de algemene bepalingen staat: “11.5 Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die hij niet kende of behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst. 11.6 (...) huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken (...) 11.8 Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder (...) 11.9 Het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade geldt niet bij schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde (...). Evenmin geldt het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade, indien de schade het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen (…)” (vii) Op 3 januari 2011 zijn [verweerders] begonnen met de sloop en vervanging van het winkelinterieur. Volgens planning zouden de werkzaamheden een week in beslag nemen en zou de winkel op 10 januari 2011 voor het publiek worden geopend. (viii) Op 5 januari 2011 hebben [verweerders] van de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een mondeling bevel gekregen tot stillegging van de werkzaamheden. Bij een inspectie was namelijk geconstateerd dat zich spuitasbest of resten daarvan in het winkelpand bevonden. Bij brief van 10 januari 2011 heeft de Arbeidsinspectie het bevel schriftelijk aan [verweerders] bevestigd. (ix) Na een deelsanering heeft de Arbeidsinspectie het onder (viii) genoemde bevel bij brief van 31 januari 2011 ingetrokken. [verweerders] hebben de winkel vervolgens op 14 februari 2011 voor het publiek geopend. (x) In opdracht van Bart’s Retail heeft op 21 augustus 2012 een onderzoek in het gehuurde plaatsgevonden naar de aanwezigheid van asbest. Het onderzoek is uitgevoerd door BME Asbestconsult BV. In haar rapport van 28 augustus 2012 is te lezen dat er in het winkelpand niet-hechtgebonden asbest is aangetroffen. Dat wordt bevestigd in het rapport van 5 september 2012 van Search Ingenieursbureau, dat het winkelpand eveneens in opdracht van Bart’s Retail onderzocht heeft op de aanwezigheid van asbest. (xi) De resultaten van de beide onder (x) genoemde onderzoeken waren voor Bart’s Retail aanleiding om het winkelpand tot nader order te sluiten. (xii) Bij faxbericht van 7 september 2012 heeft de gemachtigde van [verweerders] Bart’s Retail aansprakelijk gesteld voor alle schade die [verweerders] hebben geleden en nog zullen lijden. (xiii) Partijen hebben tijdens een bespreking op 17 oktober 2012 afgesproken dat Bart’s Retail wekelijks een bedrag van € 3.403,71 aan [verweerders] zou betalen. In het verslag van die bespreking staat daarover het volgende: “Schadeberekening, inclusief huurfacturen, overhandigd en akkoord. Voorlopig zal er wekelijks een bedrag van € 3.403,71 (€ 5.566,98 minus € 2.153,71) betaald worden.” Bart’s Retail heeft dat bedrag vervolgens wekelijks (soms onder inhouding van bepaalde bedragen) aan [verweerders] betaald. (xiv) Vervolgens is tussen partijen verder gesproken en gecorrespondeerd over de ontstane situatie. Daarbij zijn drie alternatieven aan de orde gekomen, te weten (a) saneren en doorgaan met de exploitatie van de winkel, (b) exploiteren van een andere winkel en (c) stoppen met de exploitatie binnen de franchiseformule met een vergoeding. (xv) Eind april 2013 is de sanering van het winkelpand afgerond. (xvi) Op 28 mei 2013 hebben partijen nog gesproken over voortzetting van exploitatie van de Bakker Bart winkel in het winkelpand en over herinrichting van het pand. Dat heeft niet tot overeenstemming geleid. (xvii) Bij brief van 29 mei 2013 heeft Bart’s Retail een laatste voorstel gedaan tot voortzetting van de franchiseovereenkomst en de daaraan gekoppelde huurovereenkomst met [verweerders] Bij brief van 11 juni 2013 heeft Bart’s Retail zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomsten zouden zijn ontbonden als [verweerders] niet uiterlijk op 14 juni 2013 om 17.00 uur dat voorstel zouden hebben aanvaard. [verweerders] hebben het voorstel niet aanvaard. (xviii) Bart’s Retail heeft vanaf 14 juni 2013 de wekelijkse betalingen van € 3.403,71 aan [verweerders] gestaakt. 2.2 [verweerders] vorderen in dit geding, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang: - een verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst niet als gevolg van de buitengerechtelijke verklaring (zie hiervoor in 2.1 onder (xvii)) van Bart’s Retail zijn ontbonden; - ontbinding van de tussen partijen gesloten franchise- en huurovereenkomst; en - veroordeling van Bart’s Retail tot vergoeding van de door [verweerders] geleden schade, op te maken bij staat. De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen, met uitzondering van de gevorderde ontbinding. 2.3 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij de door [verweerders] gevorderde ontbinding is afgewezen, en heeft de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst alsnog ontbonden wegens toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van Bart’s Retail . Met betrekking tot het door Bart’s Retail gedane beroep op de exoneratiebedingen in de huurovereenkomst (zie hiervoor in 2.1 onder (vi)) heeft het hof het volgende overwogen: “ Exoneratie? 5.8 Zoals hiervoor is overwogen berusten de vorderingen van [verweerders] op twee grondslagen. Voor zover de grondslag is schade door onterechte ontbinding, zien de ingeroepen exoneraties daarop niet en dient de daardoor veroorzaakte schade te worden vergoed. Dit geldt evenzeer voor zover sprake is van schade in de franchiseovereenkomst waarin geen exoneratie is opgenomen. De exoneratie(s) in alleen de huurovereenkomst ziet op gevolgschade voor een gebrek in het gehuurde en de daardoor veroorzaakte schade. Een beroep van Bart’s Retail op de bedoelde uitsluitingen van aansprakelijkheid, zoals het hof de stellingen van [verweerders] opvat, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Immers, het ter beschikking stellen van het gehuurde als Bakker Bart winkel is de kern van de prestatie. Zonder deze ter beschikkingstelling komt niet alleen aan de huurovereenkomst maar ook aan de franchiseovereenkomst elke betekenis te ontvallen. De aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest maakte dat de winkel niet kon worden geëxploiteerd waarmee de kernprestatie niet is nagekomen. Voorts heeft Bart’s Retail , nadat zij had geconstateerd dat het gehuurde vanwege de aanwezigheid van asbest niet alleen niet geschikt was om als bakkerswinkel te gebruiken, maar deze zelfs heeft gesloten, zich gehouden gevoeld om [verweerders] wekelijks schadeloos te stellen voor het gemiste huurgenot en de gemiste winst/omzet. Bij deze stand van zaken is een beroep op de exoneraties naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.” 3 Beoordeling van het middel 3.1.1 Onderdeel 2 van het middel bevat de klacht dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.8 de terughoudendheid heeft miskend waarmee de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW moet worden toegepast en dat het hof heeft miskend dat alle omstandigheden van het geval relevant zijn bij de beoordeling van een beroep op een exoneratiebeding, althans dat het oordeel onbegrijpelijk is, onder meer omdat - de enkele omstandigheid dat de exoneratie ziet op een tekortkoming in de kern van de prestatie, niet kan leiden tot het oordeel dat het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; - de kern van de prestatie niet blijvend werd aangetast, omdat sprake was van een herstelbare tekortkoming, hetgeen eruit blijkt dat de sanering eind april 2013 succesvol was afgerond; - Bart’s Retail het gebrek niet kende en ook niet behoorde te kennen; - het feit dat Bart’s Retail een bepaalde periode [verweerders] wekelijks schadeloos heeft gesteld, het oordeel niet kan dragen althans niet voldoende begrijpelijk maakt, nu die regeling deel uitmaakte van een voorlopige afspraak en partijen nadien hebben onderhandeld over een definitieve oplossing, en Bart’s Retail naar voren heeft gebracht dat die betalingen in mindering zouden moeten komen op een te zijner tijd te treffen financiële regeling. 3.1.2 Het onderdeel treft doel. Het hof heeft in rov. 5.8 overwogen dat de ingeroepen exoneraties niet zien op de schade als gevolg van de onterechte ontbinding, en evenmin op aansprakelijkheid voor schade uit hoofde van de franchiseovereenkomst, waarin geen exoneratie is opgenomen. De exoneraties zijn opgenomen in de huurovereenkomst en zien op schade die het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde, aldus het hof. Art. 11.9 van de algemene bepalingen behorend bij de huurovereenkomst houdt in dat de daarin geregelde aansprakelijkheidsbeperkingen niet gelden bij schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde en evenmin ten aanzien van bedrijfsschade die het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen (zie hiervoor in 2.1 onder (vi)). Gelet daarop en tegen de achtergrond van de stelling van Bart’s Retail dat zij het gebrek kende noch behoorde te kennen, welke stelling het hof niet heeft verworpen, alsmede in het licht van het vaststaande feit (zie hiervoor in 2.1 onder (xv)) dat de sanering van het winkelpand eind april 2013 was afgerond, heeft het hof met zijn oordeel dat het beroep van Bart’s Retail op de exoneratiebedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, de terughoudendheid miskend waarmee de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW moet worden toegepast, dan wel is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. De door het hof genoemde omstandigheden dat de tekortkoming de kern van de prestatie betreft, dat zonder terbeschikkingstelling van het gehuurde niet alleen aan de huurovereenkomst maar ook aan de franchiseovereenkomst elke betekenis komt te ontvallen en dat Bart’s Retail gedurende een bepaalde periode [verweerders] wekelijks schadeloos heeft gesteld, maken onvoldoende duidelijk waarom het beroep op de exoneratiebedingen in de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.1.3 Na verwijzing zal opnieuw, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en van al hetgeen partijen in dit verband hebben aangevoerd, moeten worden beoordeeld of toepassing van de door Bart’s Retail ingeroepen exoneratiebedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.4 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 4 Beslissing De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 oktober 2019; - verwijst het geding naar het gerechtshof ʼs-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bart’s Retail begroot op € 7.070,88 aan verschotten en € 2.600,- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerders] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan. Dit arrest is gewezen door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 29 januari 2021 .