ECLI:NL:HR:2021:345

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/04853 Datum 5 maart 2021 ARREST In de zaak van [eiseres] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, hierna: [de aannemer], advocaat: H.J.W. Alt, tegen VERENIGING VAN EIGENAARS VAN HET GEBOUW [A] TE [plaats],gevestigd te [plaats], VERWEERSTER in cassatie, hierna: de VvE, advocaat: R.T. Wiegerink. 1. Procesverloop Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak C/13/619679 / HA ZA 16-1219 van de rechtbank Amsterdam van 12 april 2017 en 29 november 2017; het arrest in de zaak 200.236.036/01 van het gerechtshof Amsterdam van 23 juli 2019. [de aannemer] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. De VvE heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot referte ten aanzien van de onderdelen 2.2-IV en 2.2-V en tot verwerping van de overige onderdelen. De zaak is voor de VvE toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 23 juli 2019 en tot verwijzing. De advocaat van [de aannemer] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2 Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1. Deze komen op het volgende neer. (i) In juli 2011 heeft de VvE aan [de aannemer] opgedragen om de galerijen van een appartementencomplex in [plaats] te voorzien van een nieuwe dekvloer en coating. (ii) [de aannemer] heeft de opgedragen werkzaamheden aan de galerijvloeren in augustus 2011 verricht. (iii) De aangebrachte vloercoating vertoonde scheuren, blaasvorming en beschadigingen. (iv) In mei 2012 hebben partijen gezamenlijk het werk geïnspecteerd. Daarbij is besproken dat een aantal punten nog zou worden hersteld. (v) In november 2014 heeft Nebest Adviesgroep (hierna: Nebest) in opdracht van de VvE een rapport uitgebracht over het werk aan de galerijvloeren. De conclusie van dit rapport luidt dat het werk ondeskundig is uitgevoerd. (vi) In maart 2015 heeft de VvE [de aannemer] aansprakelijk gesteld wegens ondeugdelijke uitvoering van het werk aan de galerijvloeren. (vii) In april 2015 heeft [de aannemer] aan de VvE bericht dat zij geen enkele aansprakelijkheid aanvaardt. (viii) In april 2016 heeft de raadsman van de VvE [de aannemer] gesommeerd om onder meer herstelwerkzaamheden overeenkomstig het rapport van Nebest uit te voeren. 2.2 Voor zover in cassatie van belang vordert de VvE in dit geding primair ontbinding van de met [de aannemer] gesloten overeenkomst onder gelijktijdige toewijzing van schadevergoeding en subsidiair nakoming door [de aannemer] van de op haar rustende herstelverplichtingen en schadevergoeding. 2.3 De rechtbank heeft de VvE niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tot ontbinding en schadevergoeding en tot herstel omdat deze ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding waren verjaard op de voet van art. 7:761 lid 1 BW. 2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en [de aannemer] veroordeeld tot vergoeding van de schade van de VvE, op te maken bij staat. Het heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat het werk is opgeleverd (rov. 3.3.3), dat de VvE tijdig heeft geklaagd over de coating, dat zij [de aannemer] tijdig heeft aangesproken op herstel en dat haar vorderingen op [de aannemer] niet zijn verjaard (rov. 3.3.4). Vervolgens heeft het hof als volgt overwogen: “3.4 De conclusie is dat de grieven slagen. Dit betekent dat het vonnis zal worden vernietigd. Het hof vat de (bij akte gewijzigde) vordering van de VvE aldus op dat [de aannemer] wordt veroordeeld tot vergoeding van de (als gevolg van de tekortkoming) door de VvE geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Gelet op het tegen de overige (na eiswijziging in beroep gehandhaafde) vorderingen gemotiveerde verweer van [de aannemer] zullen de vorderingen van de VvE worden toegewezen als hierna te melden. (…). Het bewijsaanbod van [de aannemer] zal worden gepasseerd omdat dit niet is gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.” 3 Beoordeling van het middel 3.1.1 Onderdeel 2.2-V en onderdeel 2.2-VIII van het middel klagen dat het hof [de aannemer] heeft veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, zonder te oordelen over de grondslag voor die vordering. Voorts klagen zij dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend door verweren die [de aannemer] in eerste aanleg heeft gevoerd, onbehandeld te laten. 3.1.2 Het oordeel van het hof dat de vorderingen van de VvE niet waren verjaard, bracht mee dat het hof vervolgens had moeten beoordelen of en, zo ja, op welke grond de vorderingen van de VvE toewijsbaar waren. Bij dat oordeel had het op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moeten betrekken dat [de aannemer] in eerste aanleg gemotiveerd heeft betwist dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met de VvE gesloten overeenkomst, dat zij zich heeft beroepen op het vervalbeding in art. 14.2 van haar algemene voorwaarden, dat zij in de gelegenheid gesteld zou moeten worden zelf de herstelwerkzaamheden te verrichten en dat de gepretendeerde tekortkoming onvoldoende ernstig is om ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. De hierop gerichte klachten slagen. 3.2.1 Onderdeel 2.2-IX betoogt dat het hof in rov. 3.4 niet voorbij had mogen gaan aan het bewijsaanbod van [de aannemer] ter zake van onder meer de vraag of sprake is van een tekortkoming en het door de VvE niet meer geldend kunnen maken van haar vorderingen, gelet op de vervaltermijn uit [de aannemer]’s algemene voorwaarden. 3.2.2 Hetgeen hiervoor in 3.1.2 is overwogen brengt mee dat deze op de onderdelen 2.2-V en 2.2-VIII voortbouwende klacht eveneens slaagt. 3.3 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 3.4 Nu de VvE de met succes bestreden beslissingen van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd. 4 Beslissing De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 juli 2019; - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; - reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; - begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [de aannemer] op € 996,72 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van de VvE op € 879,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren M.J. Kroeze, als voorzitter, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 5 maart 2021 . Gerechtshof Amsterdam 23 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2683.