ECLI:NL:HR:2021:413

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/05233 Datum 19 maart 2021 ARREST In de zaak van [eiseres] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, hierna: [eiseres], advocaat: S.F. Sagel, tegen FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING,gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, hierna: FNV, advocaten: M.S. van der Keur en D.M. de Knijff. 1. Procesverloop Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak 5513845 van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch van 2 februari 2017 en 6 juli 2017; het arrest in de zaak 200.228.863/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 20 augustus 2019. [eiseres] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. FNV heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiseres] mede door I.L.N. Timp. De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van 20 augustus 2019 en tot afdoening als in de conclusie in randnummer 4.68 vermeld. De conclusie in het incidentele cassatieberoep strekt tot verwerping. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2 Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2-1.14. Deze komen, samengevat, op het volgende neer. (i) FNV is een werknemersvereniging die onder meer cao’s afsluit met werkgeversverenigingen en toeziet op de naleving daarvan. (ii) [eiseres] neemt voornamelijk arbeidsintensief productiewerk aan in diverse branches, waaronder de pluimveeverwerkende industrie. (iii) [A] B.V. (hierna: [A]) houdt zich bezig met het uitsnijden van kipproducten (onder andere voor enkele grote fastfoodketens en voor verschillende industriële bedrijven) en met de in- en verkoop en de im- en export van kipproducten. [A] maakt in het kader van haar werkzaamheden gebruik van eigen werknemers, maar ook van (verschillende) opdrachtnemers en (onder)aannemers. (iv) Vanaf 2011 hebben [eiseres] en [A] overeenkomsten van aanneming van werk gesloten, met [A] als opdrachtgever en [eiseres] als aannemer. (v) [A] is lid van de Vereniging van de Nederlandse Pluimvee Verwerkende Industrie (hierna: NEPLUVI), de werkgeversvereniging in de pluimveeverwerkende industrie. NEPLUVI is partij bij de Cao Pluimveeverwerkende Industrie (hierna: Cao Pluimvee), die is gesloten tussen NEPLUVI, FNV en CNV Vakmensen. (vi) [eiseres] is geen lid van NEPLUVI en geen partij bij een cao. Zij betaalt haar werknemers overeenkomstig het wettelijke minimumloon. (vii) In 2014 rees bij FNV het vermoeden dat in de verhouding tussen [A], [eiseres] en de werknemers van [eiseres] sprake was van uitzending in de zin van art. 7:690 BW en art. 1 lid 1, aanhef en onder c, van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi). Indien daarvan sprake is, moet [eiseres] op grond van art. 8 Waadi en (art. 19 van) de algemeen verbindend verklaarde Cao voor Uitzendkrachten (hierna: ABU Cao) haar werknemers hetzelfde loon betalen als [A] aan haar werknemers betaalt. (viii) De Inspectie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: Inspectie SZW) heeft naar aanleiding van een verzoek van FNV onderzoek gedaan naar de feitelijke situatie bij [A] en [eiseres] over de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014. (ix) Nadat FNV van de Inspectie SZW een rapport van bevindingen had ontvangen, heeft FNV in 2016 [eiseres] gesommeerd te bevestigen dat [eiseres] haar werknemers in ieder geval vanaf 1 januari 2016 overeenkomstig de ABU Cao en art. 8 Waadi zal betalen. Ook heeft FNV [eiseres] uitgenodigd om afspraken te maken over de nabetalingen die moeten worden verricht aan werknemers die in het verleden te weinig loon van [eiseres] hebben ontvangen. 2.2.1 FNV vordert, voor zover in cassatie van belang, dat [eiseres] wordt veroordeeld tot: (i) naleving van de ABU Cao en art. 8 Waadi; (ii) naleving van de ABU Cao en art. 8 Waadi voor de periode van 8 september 2009 tot 26 februari 2011; (iii) (a) het maken van loonberekeningen op basis van de loonverhoudingsvoorschriften in de Cao Pluimvee, (b) het doen van een nabetaling aan de (ex-)werknemers van [eiseres], ter hoogte van de bedragen die uit de loonberekeningen voortvloeien, en (c) het overleggen van deugdelijke salarisspecificaties en betaalbewijzen aan de (ex-)werknemers van [eiseres] en aan FNV, dit alles voor de periode van 26 februari 2011 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomsten met de (ex-)werknemers rechtsgeldig zullen zijn geëindigd en voor wat betreft de vordering onder (c) op straffe van een dwangsom; (iv) betaling van de maximale wettelijke verhoging op grond van art. 7:265 BW over het onder (ii) en (iii) gevorderde salaris. 2.2.2 FNV legt aan de hiervoor in 2.2.1 genoemde vorderingen ten grondslag, kort samengevat, dat [eiseres] haar werknemers jarenlang te weinig loon heeft betaald. Er is volgens FNV sprake van een uitzendrelatie, zodat [eiseres] verplicht is haar werknemers te verlonen volgens de ABU Cao en art. 8 Waadi. Als [eiseres] geen uitzendbureau is, dan valt zij rechtstreeks onder de werkingssfeer van de Cao Pluimvee, aldus FNV. 2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van FNV afgewezen. 2.4.1 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en [eiseres] veroordeeld om haar (ex)werknemers over de periode van 22 maart 2010 tot 30 april 2011 en de periode van 24 augustus 2012 tot 30 april 2013 te verlonen overeenkomstig de Cao Pluimvee door (1) het maken van loonberekeningen, (2) het verrichten van nabetalingen aan de (ex-)werknemers van de bedragen die uit de berekeningen voortvloeien en (3) het overleggen van deugdelijke salarisspecificaties en betaalbewijzen hiervan, de laatste veroordeling op straffe van een dwangsom, en te vermeerderen met 25% wettelijke verhoging. 2.4.2 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. In het geval van [eiseres] en [A] is sprake van aanneming van werk en niet van uitzending. (rov. 3.6-3.27) De Cao Pluimvee is van toepassing op de onderneming die zich bezighoudt met het be- en verwerken van pluimvee en het vervaardigen van producten van pluimvee. Het criterium dat de onderneming meer dan 75% van de totale activiteiten verricht binnen de pluimveeverwerkende industrie geldt alleen voor uitleenbedrijven. [eiseres] kan niet worden aangemerkt als een uitzendorganisatie en er is ook geen sprake van onderaanneming. Door [eiseres] is niet (voldoende) betwist dat het merendeel van de activiteiten van [eiseres] onder de werkingssfeer van de Cao Pluimvee valt. (rov. 3.28-3.35) [eiseres] is geen partij bij de Cao Pluimvee. De Cao Pluimvee is slechts voor een beperkte periode algemeen verbindend verklaard. Dit betreft de periode van 22 maart 2010 tot 30 april 2011 en de periode van 24 augustus 2012 tot 30 april 2013. Een vordering van FNV kan daarom alleen betrekking hebben op deze perioden. (rov. 3.36) [eiseres] zal worden veroordeeld om haar (ex-)werknemers met terugwerkende kracht te verlonen overeenkomstig de Cao Pluimvee. (rov. 3.37) 3 Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden voor zover het de hiervoor in 2.2.1 onder (iii) genoemde vordering van FNV heeft toegewezen over de periode van 22 maart 2010 tot 26 februari 2011. FNV heeft die vordering ingesteld “voor de periode van 26 februari 2011 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomsten met de werknemers rechtsgeldig zullen zijn geëindigd (…)”. Door desondanks de vordering ook toe te wijzen over de voorafgaand aan dat tijdvak gelegen periode van 22 maart 2010 tot en met 25 februari 2011, heeft het hof gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 23 Rv, aldus de klacht. 3.1.2 Het hof heeft toegewezen de vordering van FNV die ziet op de nakoming van de Cao Pluimvee (zie hiervoor in 2.2.1 onder (iii)). Deze vordering heeft betrekking op de periode vanaf 26 februari 2011. Het stond het hof derhalve niet vrij om [eiseres] tevens te veroordelen om haar (ex)werknemers overeenkomstig de Cao Pluimvee te verlonen over de periode van 22 maart 2010 tot en met 25 februari 2011. Dat gaat immers verder dan hetgeen FNV in dit verband heeft gevorderd. Onderdeel 1 slaagt dan ook. 3.2 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2 is geoordeeld, behoeft onderdeel 2 geen behandeling. 3.3.1 Onderdeel 5 klaagt onder meer dat het hof [eiseres] ongeclausuleerd heeft veroordeeld tot het maken van loonberekeningen, het verrichten van nabetalingen en het overleggen van deugdelijke salarisspecificaties aan haar (ex-)werknemers. Volgens de klacht heeft het hof daarmee miskend dat een vordering zoals door FNV ingesteld alleen betrekking kan hebben op (ex-)werknemers die daarop aanspraak kunnen en willen maken. Blijkens de arresten van de Hoge Raad van 19 december 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2532) en 22 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:980) moet een zodanige clausulering tot uitdrukking worden gebracht in het dictum van de uitspraak, telkens wanneer daarin een werkgever op vordering van een vakbond wordt veroordeeld tot het verrichten van een prestatie jegens zijn werknemers, aldus de klacht. 3.3.2 Bij de beoordeling van de hiervoor in 3.3.1 weergegeven klacht, geldt als uitgangspunt dat een werknemersorganisatie die partij is bij een cao, als contractspartij uit eigen hoofde nakoming kan vorderen van in die cao opgenomen verplichtingen van een werkgever. Voor zover een cao algemeen verbindend is verklaard, geldt dit ook jegens een werkgever die geen partij is bij de cao. Voor het kunnen instellen van zo’n vordering door een werknemersorganisatie is niet vereist dat er werknemers zijn die zich hebben verzet of die bezwaar hebben gemaakt tegen de handelwijze van hun werkgever. Als contractspartij heeft de werknemersorganisatie immers een eigen belang bij en recht op nakoming. 3.3.3 In het arrest CNV/Pennwalt heeft de Hoge Raad ten aanzien van de toewijzing van een vordering zoals hiervoor in 3.3.2 bedoeld onder meer het volgende overwogen: “3.6 In de eerste plaats kan het recht van CNV nakoming van de CAO ter zake van de voormelde snipperdagen te vorderen slechts betrekking hebben op die werknemers die op die snipperdagen aanspraak wensen te maken en ook kunnen maken, hetgeen bijv. niet het geval is wanneer zij vóór de betreffende kerstperioden reeds alle snipperdagen waarop zij toen recht hadden, hadden opgenomen, wanneer zijzelf bij voorafgaand overleg hebben te kennen gegeven in de betreffende kerstperiode snipperdagen te willen opnemen of wanneer zij van hun recht op de omstreden snipperdagen bewust afstand hebben gedaan. Bij de toewijzing van de vordering zal de Hoge Raad hiermee rekening houden.” Het dictum van dat arrest luidt, voor zover thans relevant: “De Hoge Raad: (…) veroordeelt Pennwalt het tegoed aan vrije snipperdagen van elk der werknemers te vermeerderen met de ten onrechte in 1989 en 1990 eenzijdig vastgestelde dagen, zulks voor zover die werknemers op die vermeerdering aanspraak wensen te maken en kunnen maken (…).” 3.3.4 Voor zover de Hoge Raad in het arrest CNV/Pennwalt heeft overwogen dat de toewijzing van de nakomingsvordering alleen betrekking kan hebben op de nakoming van een verplichting van de werkgever jegens werknemers die daarop aanspraak kunnen maken, heeft dit geen andere strekking dan dat de werkgever op vordering van een werknemersorganisatie slechts gehouden kan zijn tot het verrichten van een prestatie jegens zijn werknemers indien en voor zover deze werknemers in hun verhouding tot de werkgever op deze prestatie recht hebben. Dit moet in het dictum van de uitspraak tot uitdrukking worden gebracht, indien daarin de werkgever wordt veroordeeld tot het verrichten van een prestatie jegens zijn werknemers. 3.3.5 In het onderhavige geval heeft het hof [eiseres] veroordeeld om haar (ex)werknemers overeenkomstig de Cao Pluimvee te verlonen, door het maken van loonberekeningen en het doen van nabetalingen ter hoogte van de bedragen die uit de loonberekeningen voortvloeien. In deze veroordeling ligt besloten dat [eiseres] slechts is veroordeeld tot het doen van nabetalingen indien en voor zover uit de loonberekeningen voortvloeit dat de desbetreffende (ex)werknemers daarop recht hebben. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.4 is overwogen, is daarmee in voldoende mate in het dictum tot uitdrukking gebracht dat de toewijzing van de vordering alleen betrekking heeft op de nakoming van een verplichting van [eiseres] jegens (ex)werknemers die daarop aanspraak kunnen maken. In zoverre kan de hiervoor in 3.3.1 weergegeven klacht niet tot cassatie leiden. 3.3.6 Met betrekking tot de overweging van de Hoge Raad in het arrest CNV/Pennwalt dat de toewijzing van de nakomingsvordering alleen betrekking kan hebben op de nakoming van een verplichting van de werkgever jegens werknemers die daarop aanspraak wensen te maken, wordt het volgende overwogen. 3.3.7 In de zaak CNV/Pennwalt vorderde de werknemersorganisatie dat de werkgever het tegoed aan vrije snipperdagen van elk van de werknemers zou vermeerderen met de in strijd met de cao door de werkgever in de periode tussen Kerst en Oud en Nieuw eenzijdig vastgestelde vaste snipperdagen. De overweging van de Hoge Raad dat toewijzing van deze vordering alleen betrekking kan hebben op een vermeerdering van het tegoed aan vrije snipperdagen voor zover de werknemers op die vermeerdering aanspraak wensen te maken, moet worden bezien in het licht van de in die zaak bestaande, uit de desbetreffende cao voortvloeiende mogelijkheid voor de werknemers om ervoor te kiezen om in de periode tussen Kerst en Oud en Nieuw vrije snipperdagen op te nemen en de in deze periode afgeschreven snipperdagen in zoverre dus niet aan te merken als door de werkgever ten onrechte vastgestelde vaste snipperdagen. Het betrof dus een vordering die betrekking heeft op een recht ten aanzien waarvan de cao de werknemer een individuele keuzemogelijkheid laat. In zo’n geval kan niet door de toewijzing van de vordering van de werknemersorganisatie een prestatie aan de werknemer worden opgedrongen. Rov. 3.6 van het arrest CNV/Pennwalt houdt – anders dan de hiervoor in 3.3.1. weergegeven klacht tot uitgangspunt neemt – niet in dat iedere toewijzing van een vordering van een werknemersorganisatie tot nakoming van cao-verplichtingen van een werkgever jegens werknemers, afhankelijk dient te worden gesteld van de wens van de werknemers tot nakoming van de gevorderde prestatie. Dat zou zich niet verdragen met het hiervoor in 3.3.2 genoemde uitgangspunt en het daaraan ten grondslag liggende eigen belang van de werknemersorganisatie bij naleving van de cao door de werkgever. 3.3.8 Uit de verwijzing naar het arrest CNV/Pennwalt in het arrest FNV/Inretail, dient niet iets anders te worden afgeleid dan hetgeen hiervoor is overwogen. Met die verwijzing is beoogd te onderstrepen dat, anders dan het hof in die zaak uit het arrest CNV/Pennwalt had afgeleid, voor toewijzing van de vordering van de werknemersorganisatie niet is vereist dat er werknemers zijn die zich hebben verzet of die bezwaar hebben gemaakt tegen de handelwijze van de werkgever. Het arrest FNV/Inretail strekt niet ertoe de hiervoor in 3.3.7 bedoelde reikwijdte van het arrest CNV/Pennwalt te verruimen. 3.3.9 In het oordeel van het hof ligt besloten dat de toewijzing van de vordering dat [eiseres] wordt veroordeeld om haar (ex)werknemers overeenkomstig de Cao Pluimvee te verlonen, niet afhankelijk is van de wens van de (ex)werknemers tot nakoming van deze prestatie door [eiseres] en dat daarom in het dictum niet tot uitdrukking behoeft te worden gebracht dat de toewijzing alleen betrekking heeft op (ex)werknemers die aanspraak willen maken op nakoming van deze prestatie. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.7 is overwogen, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. De hiervoor in 3.3.1 weergegeven klacht kan in zoverre evenmin tot cassatie leiden. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 4 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 5 Afdoening De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2 is overwogen, zal het arrest van het hof worden vernietigd voor zover [eiseres] daarbij is veroordeeld om haar (ex)werknemers conform de Cao Pluimvee te verlonen over de periode van 22 maart 2010 tot en met 25 februari 2011. 6 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: - vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 augustus 2019, maar uitsluitend voor zover [eiseres] daarbij is veroordeeld om haar (ex-)werknemers conform de Cao Pluimvee te verlonen over de periode van 22 maart 2010 tot en met 25 februari 2011; - veroordeelt FNV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 991,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien FNV deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; in het incidentele beroep: - verwerpt het beroep; - veroordeelt FNV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien FNV deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek, F.J.P. Lock en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 19 maart 2021 . Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3098. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:980, rov. 3.4 ( FNV/Inretail ); zie ook HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532, rov. 3.5 ( CNV/Pennwalt ) en HR 19 juni 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD3749, rov. 3 ( FTA/AGCA ). HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:980, rov. 3.4. HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:980, rov. 3.4. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:980, rov. 3.4.