ECLI:NL:HR:2021:588

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/04720 Datum 16 april 2021 ARREST In de zaak van 1. [eiseres 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [eiseres 2] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [eiser 3],wonende te [woonplaats], hierna: [eiser 3], 4. [eiser 4],wonende te [woonplaats], hierna: [eiser 4], EISERS tot cassatie, hierna gezamenlijk: de Notaris, advocaten: B.T.M. van der Wiel en A. Stortelder, tegen CENTAVOS B.V.,gevestigd te Groningen, VERWEERSTER in cassatie, hierna: Centavos, advocaat: R.L.M.M. Tan. 1. Procesverloop Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: het vonnis in de zaak C/08/166507/HA ZA 15-18 van de rechtbank Overijssel van 6 januari 2016; de arresten in de zaak 200.190.821 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 september 2017 en 16 juli 2019. De Notaris heeft tegen het arrest van het hof van 16 juli 2019 beroep in cassatie ingesteld. Centavos heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Notaris mede door J.H.G. Hordijk. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaat van Centavos heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2 Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 2001 heeft [de Stichting] (hierna: de stichting) een bedrijvencomplex te [plaats] verkocht en geleverd aan Centavos. De stichting is hierbij met Centavos een recht van terugkoop overeengekomen. (ii) Het gerechtshof Leeuwarden heeft bij arrest van 8 november 2011 Centavos veroordeeld om haar volledige medewerking te verlenen aan effectuering van het recht van terugkoop van de stichting, meer in het bijzonder om haar medewerking te verlenen aan levering en transport van het bedrijvencomplex. (iii) Bij vonnis in kort geding van 11 januari 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo op vordering van de stichting onder meer bepaald dat, indien Centavos weigerachtig is medewerking te verlenen aan levering en transport van het bedrijvencomplex tegen een koopprijs van € 1.293.275,--, het vonnis in de plaats treedt van een in wettige vorm opgemaakte leveringsakte. (iv) De (financier van de) stichting heeft de koopprijs gestort op de derdenrekening van de Notaris, waarna voormeld vonnis van 11 januari 2012 op 8 februari 2012 is ingeschreven in de openbare registers. (v) De Notaris heeft een deel van de koopsom overgemaakt aan de hypotheekhouder van Centavos, zodat het bedrijvencomplex in onbezwaarde eigendom kon worden geleverd. Na verrekening met enige posten resteerde een bedrag van € 450.642,76 (hierna: de restantkoopsom). De stichting heeft op 15 februari 2012 ten laste van Centavos onder de Notaris conservatoir beslag op de restantkoopsom gelegd ter verzekering van haar vordering tot schadevergoeding ter zake van – kort gezegd – het recht van terugkoop. (vi) De Hoge Raad heeft bij arrest van 14 juni 2013 het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 8 november 2011 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Amsterdam. Na dit arrest van de Hoge Raad heeft de stichting haar conservatoire beslag op de restantkoopsom opgeheven, waarop haar financier de Notaris heeft verzocht dit bedrag aan haar over te maken. De Notaris heeft op 4 juli 2013, zonder Centavos voordien te informeren, de restantkoopsom aan de financier van de stichting overgemaakt. (vii) Op het moment van de hiervoor onder (vi) bedoelde betaling was [eiser 3] de fungerend notaris. [eiser 4] heeft als kandidaat-notaris de zaak behandeld en de betaling voorbereid. (viii) De stichting is op 15 juni 2014 in staat van faillissement verklaard. (ix) Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 24 juni 2014 geoordeeld dat het recht van terugkoop van de stichting is komen te vervallen. 2.2 In deze procedure vordert Centavos – na wijziging van eis – primair betaling door de Notaris van de restantkoopsom met als grondslag dat de Notaris dit bedrag niet aan de stichting respectievelijk de financier van de stichting had mogen uitkeren, althans dat die betaling ten opzichte van Centavos niet bevrijdend is geweest, en subsidiair schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met als grondslag persoonlijke aansprakelijkheid van de Notaris voor een beroepsfout. 2.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de primaire vordering toewijsbaar geacht jegens [eiser 3] en de subsidiaire vordering toewijsbaar geacht jegens [eiser 4]. Het hof heeft hiertoe – samengevat en voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen. Nadat de Notaris had vastgesteld dat er geen beslagen, hypotheken, leveringen of inschrijvingen aan levering in de weg stonden, was Centavos onvoorwaardelijk gerechtigd tot de koopsom op de derdenrekening van de Notaris en tot het bedrag van de koopsom juridisch rechthebbende van de vordering op de bank waarbij de Notaris de derdenrekening aanhoudt (art. 25 lid 3 Wet op het Notarisambt (hierna: Wna)). Dit wordt niet anders door de vernietiging van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden door de Hoge Raad. Gesteld noch gebleken is dat tussen de stichting en Centavos afspraken zijn gemaakt inhoudende dat de koopsom bij de Notaris op de derdenrekening in depot zou blijven staan in afwachting van het arrest van de Hoge Raad of dat dit anderszins voortvloeit uit de rechtsverhouding tussen de stichting en Centavos. Ten gevolge van die vernietiging verkreeg de stichting een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling op Centavos en niet op de Notaris. Het stond de Notaris gelet hierop niet vrij om zonder opdracht daartoe te hebben verkregen van Centavos, de restantkoopsom uit te betalen aan (de financier van) de stichting. Door dit bedrag uit te betalen aan (de financier van) de stichting, heeft de Notaris in zijn verhouding tot Centavos derhalve niet bevrijdend betaald. Het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 1981 (ECLI:NL:HR:1981:AG4140) waarop de Notaris zich beroept, leidt niet tot een ander oordeel, omdat dit arrest ziet op een andere situatie, te weten het geval dat uitbetaling door de Notaris plaatsvond vóórdat vaststond dat de koper het registergoed verkreeg vrij van hypotheken en beslagen. (rov. 3.6) Het voorgaande betekent dat de Notaris de restantkoopsom alsnog dient te voldoen aan Centavos. Op het moment van de gewraakte betaling was [eiser 3] de fungerend notaris. Gelet hierop komt de primaire vordering slechts voor toewijzing in aanmerking jegens [eiser 3]. (rov. 3.7) Centavos heeft haar vordering subsidiair gebaseerd op de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 4]. (rov. 3.10) [eiser 4] heeft als behandelend kandidaat-notaris niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [eiser 4] op grond van art. 17 lid 1 Wna, welk artikel mede invulling geeft aan de zorgvuldigheidsnorm, gehouden was ook de belangen van Centavos met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. [eiser 4] had Centavos, op het moment van kennisname van het arrest van de Hoge Raad ten gevolge waarvan de titel aan de overdracht was komen te ontvallen, althans uiterlijk voorafgaande aan de betaling van het bedrag aan de financier van de stichting, dienen mede te delen dat hij van mening was dat hij het bedrag op de derdenrekening niet langer hield voor Centavos, maar voor de stichting. Het bedrag had vervolgens onder de notaris kunnen blijven totdat, al dan niet door het voeren van een kort geding tussen Centavos en de stichting, duidelijkheid was verkregen omtrent de gerechtigdheid tot het bedrag. (rov. 3.12) Centavos heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het handelen van de Notaris. Centavos heeft gesteld dat haar de mogelijkheid is ontnomen de restantkoopsom veilig te stellen teneinde zich tegen de stichting te kunnen beroepen op verrekening met een vordering tot schadevergoeding op de stichting. De Notaris heeft dit onvoldoende weersproken. (rov. 3.13) 3 Beoordeling van het middel 3.1.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen rov. 3.6, waarin het hof oordeelt dat het de Notaris niet vrijstond om zonder opdracht van Centavos aan de financier van de stichting te betalen. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat als gevolg van de vernietiging van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden (zie hiervoor in 2.1 onder (vi)), waardoor de overdrachtstitel is weggevallen en eigendomsoverdracht nooit heeft plaatsgevonden, vaststaat dat de voorwaarde waarvan Centavos’ gerechtigdheid tot de koopprijs afhankelijk was – achteraf bezien – niet in vervulling is gegaan zodat Centavos nimmer tot de koopprijs gerechtigd is geweest. (onderdeel 1.1) Voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat Centavos’ gerechtigdheid tot de koopprijs niet (mede) afhankelijk is van eigendomsoverdracht, is dit uitgangspunt onjuist of onbegrijpelijk. (onderdeel 1.2) Daarnaast, of in ieder geval, heeft het hof miskend dat de notaris aan wie de koper of verkoper verzoekt tot uitbetaling over te gaan, aan de hand van de op dat moment tussen koper en verkoper werkelijk bestaande rechtsverhouding dient vast te stellen of degene die uitbetaling verzoekt daartoe gerechtigd is. (onderdeel 1.4) Verder klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat uit het Baarns beslag-arrest volgt dat de notaris dient zorg te dragen voor een zodanige uitvoering van de koopovereenkomst dat de koper zoveel mogelijk wordt gevrijwaard van het risico dat de verkoper de koopprijs ontvangt zonder dat de koper het gekochte verkrijgt. (onderdeel 1.8) 3.1.2 Bij een koopovereenkomst is de verkoper verplicht om de verkochte zaak in eigendom over te dragen en af te leveren (art. 7:9 lid 1 BW), vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper heeft aanvaard (art. 7:15 lid 1 BW). Daartegenover staat dat de koper verplicht is om de koopprijs te betalen (art. 7:26 lid 1 BW). De wet gaat ervan uit dat partijen bij een koopovereenkomst deze wederzijdse verplichtingen gelijktijdig dienen uit te voeren. Art. 7:26 lid 2 BW bepaalt immers dat de betaling moet geschieden ten tijde en ter plaatse van de aflevering. Indien voor de eigendomsoverdracht een notariële akte is vereist, gevolgd door inschrijving daarvan in de openbare registers, bepaalt art. 7:26 lid 3 BW dat het door de koper verschuldigde ten tijde van de ondertekening van de akte tenminste uit de macht van de koper moet zijn gebracht en pas na de inschrijving in de openbare registers in de macht van de verkoper behoeft te worden gebracht. 3.1.3 Aan art. 7:26 lid 3 BW wordt in de praktijk veelal uitvoering gegeven doordat de koper voorafgaand aan de levering de koopsom stort op de door de notaris aangehouden kwaliteitsrekening als bedoeld in art. 25 lid 1 Wna (hierna: de kwaliteitsrekening), en de notaris pas tot uitbetaling aan de verkoper overgaat wanneer uit zijn onderzoek in de openbare registers na het passeren en inschrijven van de leveringsakte (hierna: de narecherche) is gebleken dat er geen eerdere inschrijvingen als bedoeld in art. 7:3 lid 1 BW of beslagen, hypotheken of leveringen aan de (vrije en onbezwaarde) overdracht in de weg staan. 3.1.4 Betalingen ten laste van de kwaliteitsrekening mag de notaris slechts in opdracht van een rechthebbende doen (art. 25 lid 2 Wna). Een rechthebbende heeft, voor zover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit, te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de kwaliteitsrekening (art. 25 lid 4 Wna). Rechthebbenden op het saldo van de kwaliteitsrekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op de rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. 3.1.5 Of een partij kan worden aangemerkt als rechthebbende in de zin van art. 25 leden 2 en 4 Wna hangt bij een koopovereenkomst af van de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen. Die rechtsverhouding wordt bij koop en verkoop van een registergoed in beginsel bepaald door het stelsel van art. 7:26 lid 3 BW. Dit stelsel brengt mee dat na storting van de koopsom op de kwaliteitsrekening zowel de koper als de verkoper tot het beloop van het bedrag van de koopsom voorwaardelijk gerechtigd is tot het saldo op de kwaliteitsrekening. De verkoper is daartoe gerechtigd onder de opschortende voorwaarde van een vrije en onbezwaarde levering (in de veronderstelling dat daarmee ook de overdracht is bewerkstelligd), en de koper onder dezelfde maar dan ontbindende voorwaarde. 3.1.6 De taak van de notaris brengt mee dat de koopsom pas wordt uitbetaald aan de verkoper als de voorwaarde is vervuld waaronder de verkoper gerechtigd is tot het bedrag van de koopsom op de kwaliteitsrekening. Wegens de uit zijn taak voortvloeiende zorgplicht mag de notaris daarom bij een koopovereenkomst met betrekking tot registergoederen niet eerder tot uitbetaling aan de verkoper overgaan dan wanneer zekerheid bestaat dat sprake is van een vrije en onbezwaarde levering. Indien bij de narecherche is vastgesteld dat de levering vrij en onbezwaard heeft plaatsgevonden, en op dat moment evenmin blijkt van andere beletselen, kan worden aangenomen dat de overdracht is bewerkstelligd. Vanaf dat moment kan de verkoper uitbetaling van de koopsom verlangen. 3.1.7 De notaris mag echter niet tot uitbetaling aan de verkoper overgaan indien tegen het moment van uitbetaling de veronderstelling dat de vrije en onbezwaarde levering tot eigendomsoverdracht heeft geleid, onjuist is gebleken. Dit strookt met de aan art. 7:26 lid 3 BW ten grondslag liggende gedachte dat met de levering in beginsel ook de overdracht is bewerkstelligd. Dit strookt voorts met de functie die de kwaliteitsrekening, ter beperking van de wederzijdse risico’s van koper en verkoper, vervult bij transacties met betrekking tot registergoederen, en met de taak van de notaris in het rechtsverkeer. Opmerking verdient dat de notaris, nadat bij de narecherche is vastgesteld dat de levering vrij en onbezwaard heeft plaatsgevonden, in beginsel mag blijven uitgaan van de veronderstelling dat de overdracht is bewerkstelligd en niet met het oog op een voorgenomen uitbetaling eigener beweging behoeft te onderzoeken of op dat moment die veronderstelling nog steeds juist is. Voor zover vanaf de kwaliteitsrekening aan de verkoper is uitbetaald voordat aan de notaris is gebleken dat de levering niet tot eigendomsoverdracht heeft geleid, is die betaling in de rechtsverhouding tussen koper en verkoper zonder rechtsgrond verricht. De koper zal het daarmee gemoeide bedrag dan in de regel als onverschuldigd betaald van de verkoper kunnen terugvorderen. 3.1.8 In deze zaak is uitgangspunt dat het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 8 november 2011 de titel was voor de met de levering van 8 februari 2012 beoogde overdracht, en dat door de vernietiging van dat arrest door de Hoge Raad in 2013 en de terugwerkende kracht van die vernietiging, geen sprake is geweest van overdracht van het bedrijvencomplex omdat een geldige titel daarvoor ontbrak. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder Centavos gerechtigd was tot de restantkoopsom op de kwaliteitsrekening (namelijk: een levering die overdracht heeft bewerkstelligd), achteraf bezien toch niet in vervulling is gegaan. Op het moment dat de Notaris na de opheffing van het beslag en kennisname van het arrest van de Hoge Raad om uitbetaling werd verzocht, had Centavos dan ook geen recht op uitbetaling uit hoofde van art. 25 lid 4 Wna . 3.1.9 Gelet op het voorgaande berust op een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van het hof dat Centavos, nadat de notaris had vastgesteld dat er geen inschrijvingen, beslagen, hypotheken of leveringen aan levering in de weg stonden, onvoorwaardelijk gerechtigd was tot de restantkoopsom op de kwaliteitsrekening en dat dit niet anders wordt door de vernietiging van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 8 november 2011. De hiervoor in 3.1.1 weergegeven klachten van onderdeel 1 slagen. 3.1.10 De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen behandeling. 3.2.1 Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof dat [eiser 4] onzorgvuldig heeft gehandeld (rov. 3.12). Volgens het onderdeel kan dit oordeel onder meer niet in stand blijven omdat het voortbouwt op de in onderdeel 1 bestreden oordelen van het hof ten aanzien van Centavos’ primaire vordering. 3.2.2 De toewijzing door het hof van Centavos’ subsidiaire vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, is erop gebaseerd dat voldoende aannemelijk is dat Centavos mogelijk schade heeft geleden doordat met de uitbetaling van de restantkoopsom aan de stichting, aan Centavos de mogelijkheid is ontnomen om de restantkoopsom te verrekenen met haar (gestelde) vordering tot schadevergoeding op de stichting. In dit oordeel van het hof ligt besloten dat de Notaris de restantkoopsom niet aan de stichting maar aan Centavos had moeten uitbetalen; alleen in dat geval kan immers van de door Centavos gestelde schade sprake zijn. Aldus bouwt dit oordeel voort op de met onderdeel 1 bestreden oordelen van het hof ten aanzien van de primaire vordering van Centavos. Met het slagen van onderdeel 1, slaagt daarom ook de hiervoor in 3.2.1 weergegeven klacht van onderdeel 3. De overige klachten van onderdeel 3 behoeven geen behandeling. 3.3.1 Het hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat na het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013 het gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat het recht van terugkoop van de stichting is komen te vervallen (zie hiervoor in 2.1 onder (ix)). Dit arrest van het gerechtshof Amsterdam is in kracht van gewijsde gegaan. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.8 is overwogen, laat dit geen andere conclusie toe dan dat de voorwaarde waaronder Centavos gerechtigd was tot de restantkoopsom op de kwaliteitsrekening, achteraf bezien niet in vervulling is gegaan. Dit betekent dat de primaire vordering van Centavos, die ertoe strekt dat de Notaris op grond van art. 25 lid 4 Wna de restantkoopsom alsnog aan Centavos moet uitbetalen, grondslag mist. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen, geldt dit ook voor de subsidiaire vordering. Zoals in het oordeel van het hof ligt besloten, is immers ook deze vordering erop gebaseerd dat de Notaris de restantkoopsom aan Centavos had moeten uitbetalen, aangezien alleen dan sprake kan zijn van de gestelde schade. 3.3.2 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door, onder vernietiging van het bestreden arrest, het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen en het in hoger beroep meer of anders gevorderde af te wijzen. Dit betekent dat de onderdelen 2 en 4 geen behandeling behoeven. 4 Beslissing De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 juli 2019; - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 6 januari 2016; - veroordeelt Centavos in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Notaris begroot op € 14.569,--; - wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af; - veroordeelt Centavos in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Notaris begroot op € 6.911,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Centavos deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 16 april 2021 . Gerechtshof Leeuwarden 8 november 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU3635. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104. Gerechtshof Amsterdam 24 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2473. Rechtbank Overijssel 6 januari 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:73. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5878. Vgl. Beleidsregel tijdstip uitbetaling van gelden van het bestuur van de KNB (gepubliceerd op 2 juni 2006, uitgebreid op 12 december 2007, gepubliceerd op 18 december 2007), https://www.wet-en-regelgeving-notariaat.nl/beleidsregel-tijdstip-uitbetaling-van-gelden. Vgl. HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9441, rov. 3.3 en HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4948, rov. 3.4.2. Vgl. HR 30 januari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4140 (Baarns beslag), rov. 3. Vgl. Kamerstukken II 1993/94, 23706, nr. 3, p. 33 en HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7887, rov. 4.14.