ECLI:NL:HR:2022:1705
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer 21/00928
Datum 18 november 2022
BESCHIKKING
In de zaak van
OPENBAAR MINISTERIE VAN SINT MAARTEN,gevestigd in Sint Maarten,
VERZOEKSTER in het principale cassatieberoep, verweerster in het incidentele cassatieberoep,
hierna: het OM,
advocaten: R.P.J.L. Tjittes en H. Boom,
tegen
1. SINT MAARTEN HARBOUR HOLDING COMPANY N.V.,gevestigd in Sint Maarten,
2. SINT MAARTEN HARBOUR FINANCE N.V.,gevestigd in Sint Maarten,
3. SINT MAARTEN HARBOUR OPERATIONS N.V.,gevestigd in Sint Maarten,
4. SINT MAARTEN HARBOUR CRUISE FACILITIES N.V.,gevestigd in Sint Maarten,
5. SINT MAARTEN HARBOUR CARGO FACILITIES N.V.,gevestigd in Sint Maarten,
6. SIMPSON BAY CAUSEWAY N.V.,gevestigd in Sint Maarten,
7. SINT MAARTEN PORTS DEVELOPMENT (SMPD) N.V.,gevestigd in Sint Maarten,
8. SMH CRANE COMPANY N.V.,gevestigd in Sint Maarten,
9. SIMPSON BAY LAGOON AUTHORITY CORPORATION (SLAC) N.V.,gevestigd in Sint Maarten,
10. SINT MAARTEN HARBOUR FUELING COMPANY N.V.,gevestigd in Sint Maarten,
11. SINT MAARTEN PORTS AUTHORITY N.V.,gevestigd in Sint Maarten,
12. SINT MAARTEN HARBOUR CONSULTING N.V.,gevestigd in Sint Maarten,
13. SINT MAARTEN HARBOUR SEASHORE DEVELOPMENT N.V.,gevestigd in Sint Maarten,
VERWEERSTERS in het principale en in het incidentele cassatieberoep,
verweerster sub 1 hierna: SMHHC; verweersters gezamenlijk hierna: SMHHC c.s.,
advocaten: J.W.H. van Wijk en J.W. de Jong,
14. [belanghebbende 14],wonende in [woonplaats],
15. [belanghebbende 15],wonende in [woonplaats],
16. [belanghebbende 16],wonende in [woonplaats],
17. [belanghebbende 17],wonende in [woonplaats],
18. [belanghebbende 18],wonende in [woonplaats],
19. [belanghebbende 19],wonende in [woonplaats],
20. [belanghebbende 20],wonende in [woonplaats],
BELANGHEBBENDEN in cassatie,
hierna gezamenlijk: [belanghebbende 14 t/m 20],
niet verschenen,
21. HET LAND SINT MAARTEN,gevestigd in [woonplaats],
BELANGHEBBENDE in cassatie,
hierna: het Land,
advocaten: aanvankelijk A.E.H. van der Voort Maarschalk en R.R. Verkerk, thans R.R. Verkerk,
22. [belanghebbende 22],wonende in Sint Maarten,
BELANGHEBBENDE in het principale cassatieberoep, verzoeker in het incidentele cassatieberoep,
hierna: [belanghebbende 22],
advocaat: J. van Weerden.
1. Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikkingen in de zaak EJ 84462 - HAR 11/18 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 14 juni 2018, 22 februari 2019, 14 februari 2020 en11 december 2020.
Het OM heeft tegen de beschikkingen van het hof beroep in cassatie ingesteld.
[belanghebbende 22] heeft incidenteel en aanvullend incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Het OM heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot referte en verwerping, en tot niet-ontvankelijkheid van het aanvullend incidentele cassatieberoep.
De vennootschappen hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en het incidentele cassatieberoep.
[belanghebbende 14 t/m 20] hebben geen verweerschrift ingediend.
Het Land heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en het incidentele cassatieberoep.
[belanghebbende 22] heeft een verweerschrift tot referte tevens houdende incidenteel cassatieberoep ingediend.
Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
De conclusie van de Advocaat-Generaal B.F. Assink strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep en van het incidentele cassatieberoep.
De advocaat van het OM heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2 Uitgangspunten en feiten
2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) SMHHC houdt, direct of indirect, alle aandelen in de overige verweersters. SMHHC c.s. leggen zich toe op activiteiten die verband houden met de haven van Sint Maarten. Het Land is enig aandeelhouder van SMHHC. Tot 29 juni 2017 was [belanghebbende 22] als statutair bestuurder zelfstandig bevoegd SMHHC en de meeste andere van verweersters te vertegenwoordigen.
(ii) Het OM heeft bij brief van 8 juli 2015 een verzoek om inlichtingen aan SMHHC gedaan op grond van art. 2:272 lid 3 BW Sint Maarten (hierna: BWSM), naar aanleiding van bij het OM gerezen bedenkingen bij het functioneren van en de integriteit binnen de onderneming van SMHHC c.s. Hierover, en over de aanvullende verzoeken van het OM, is in de twee daaropvolgende jaren tussen de advocaat van SMHHC c.s. en het OM gecorrespondeerd.
(iii) Het OM heeft bij brief van 20 juli 2017 aan SMHHC en de raad van commissarissen van SMHHC (hierna ook: RvC) zijn bezwaren kenbaar gemaakt tegen het beleid en de gang van zaken binnen SMHHC c.s. Hierop is namens SMHHC c.s. en de RvC gereageerd, maar niet naar genoegen van het OM.
2.2 Het OM heeft in deze procedure het hof verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij SMHHC c.s. gedurende het tijdvak vanaf 1 januari 2009, en drie onderzoekers te benoemen. Het OM heeft het hof voorts verzocht om, bij wijze van voorlopige voorzieningen:
a. [belanghebbende 22] als bestuurder van SMHHC te schorsen;
b. een tijdelijk bestuurder van SMHHC te benoemen;
c. de commissarissen van SMHHC te schorsen;
d. tijdelijke commissarissen te benoemen;
e. SMHHC c.s. te bevelen een legal and compliance officer te benoemen;
f. SMHHC c.s. te bevelen een ombudsman/vertrouwenspersoon te benoemen en een non-retaliation policy vast te stellen.
Het OM heeft daaraan kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd.
1. De corporate governance van SMHHC voldoet niet aan de vereisten gesteld in haar statuten en in de Corporate Governance Code for Island Owned Companies Sint Maarten. Het Land heeft als aandeelhouder in 2012 zonder deugdelijke onderbouwing alle leden van de RvC verzocht om hun ontslag in te dienen, waarna de RvC werd samengesteld uit drie leden in plaats van het statutair voorgeschreven minimale aantal van vijf leden. De statutair voorgeschreven expertise binnen de RvC is al jaren niet toereikend. Voorts is de RvC structureel informatie onthouden, zijn door het bestuur (op instructie van de aandeelhouder) besluiten genomen zonder noodzakelijke instemming van de RvC en wordt al jaren niet voldaan aan de verplichting om binnen een half jaar na het afsluiten van het boekjaar een algemene vergadering van aandeelhouders te houden ter vaststelling van de jaarcijfers en het jaarverslag.
2. SMHHC heeft opdracht gegeven tot de bouw van een brug over de Simpson Bay (project Causeway) en hiervoor een financiering van USD 50 miljoen aangetrokken, terwijl niet is in te zien welk belang SMHHC bij de opdracht tot de bouw van de brug heeft. Daarnaast roept de gang van zaken bij de gunning van de bouw aan Volker Construction International en de totstandkoming van de uiteindelijke prijs, vragen op die SMHHC niet heeft beantwoord.
3. In 2009 heeft de RvC een geldlening van circa NAf 2,5 miljoen goedgekeurd voor de aanschaf van een havenkraan. Kredietverstrekker was het Panamese Octavio, waarvan een broer van de toenmalige RvC-voorzitter bestuurder was. Er is sprake van een evident belangenconflict, niet valt in te zien waarom de kraan niet met eigen vermogen werd gefinancierd en SMHHC c.s. hebben kennelijk geen onderzoek gedaan naar Octavio en de herkomst van het geld.
4. SMHHC is onverantwoorde risico’s aangegaan door met projectontwikkelaar Zebec te contracteren over de uitgifte in ondererfpacht van een stuk grond in het havengebied, welke fout de samenleving van Sint Maarten ten minste USD 10 miljoen heeft gekost, het bedrag waartegen de vorderingen van Zebec zijn geschikt.
5. Uit een strafrechtelijk onderzoek is gebleken dat in elk geval vanaf 2013 gefingeerde en in hoogte sterk overdreven facturen werden ingediend bij en betaald door SMHHC c.s. Deze facturen werden voor uitbetaling getekend door bestuurder [belanghebbende 22]. Op deze wijze is tot juli 2017 zeker USD 7 miljoen uit het vermogen van SMHHC c.s. weggesluisd.
2.3 Het hof heeft bij zijn eerste tussenbeschikking bij wijze van voorlopige voorziening [belanghebbende 22] geschorst als bestuurder van SMHHC en de overige beslissingen aangehouden. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen.
Het enquêteverzoek en de daaraan voorafgegane verzoeken aan SMHHC c.s. om inlichtingen hebben op een aantal punten reeds effect gesorteerd. Bestuurder [belanghebbende 22] is op non-actief gesteld. Op 29 juni 2017 zijn naast [belanghebbende 22] twee andere statutaire bestuurders benoemd. De RvC telt inmiddels vijf leden. Ook is er een klokkenluidersregeling ingevoerd. Het OM heeft op grond van deze door SMHHC c.s. getroffen maatregelen zijn verzoeken om de voorlopige voorzieningen genoemd onder b, c, d en f tweede gedeelte ingetrokken. (rov. 3.2)
Het OM heeft verklaard de gevraagde voorlopige voorzieningen genoemd onder e en f eerste gedeelte (benoeming legal and compliance officer en ombudsman/vertrouwenspersoon) in te trekken zodra SMHHC c.s. hun voornemen dergelijke functionarissen op korte termijn te benoemen, hebben uitgevoerd. (rov. 3.3)
Er zijn gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij SMHHC c.s. Gelet op de aan het verzoek tot schorsing van [belanghebbende 22] ten grondslag gelegde redenen en gelet op de omstandigheid dat SMHHC c.s. tot dusver zelf niet of nauwelijks maatregelen lijken te hebben getroffen of onderzoek lijken te hebben gedaan naar in het bijzonder de kwestie van de facturen, eist het belang van SMHHC c.s. de schorsing van [belanghebbende 22] als statutair bestuurder. (rov. 3.4)
Ten aanzien van het verzoek om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken hebben SMHHC c.s. erkend dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid. Zij stellen voorts dat een enquête kan bijdragen aan de ook door hen van groot belang geachte transparantie. Niettemin zijn SMHHC c.s. van mening dat een onderzoek zoals door het OM verzocht achterwege moet blijven. Zij stellen te vrezen dat de kosten van een enquête hoog zullen zijn en dat de onderzoekers een groot beslag zullen leggen op de tijd van hun bestuurders, terwijl die bestuurders zich volledig dienen te richten op het herstelproces na de orkanen van vorig jaar. Zij hebben voorts te kennen gegeven dat zij voornemens zijn zelf onderzoek te laten doen, dat zij ervoor openstaan om in samenspraak met het OM tot nadere maatregelen te komen en dat zij bereid zijn tot het verstrekken van nadere inlichtingen aan het OM. Binnenkort zal volgens SMHHC c.s. een commissaris met een juridische achtergrond worden benoemd, zodat dan ook zal zijn voldaan aan de kwalitatieve eisen die de statuten stellen aan de samenstelling van de RvC. Over de verdenkingen tegen [belanghebbende 22] verwachten SMHHC c.s. meer duidelijkheid te krijgen als zijn strafzaak wordt behandeld. Het Land en de RvC hebben het standpunt van SMHHC c.s. onderschreven. (rov. 3.5 en 3.6)
Het hof houdt de uitspraak ten aanzien van het onderzoek en de gevraagde benoeming van een legal and compliance officer en een ombudsman/vertrouwenspersoon aan tot na een voortzetting van de behandeling. Daarmee krijgen SMHHC c.s. de gelegenheid voort te gaan met het treffen en afronden van maatregelen ter verbetering van het beleid en de gang van zaken en tot het treffen van maatregelen om de gevolgen van eerder gevoerd onjuist beleid zoveel mogelijk ongedaan te maken of te beperken. SMHHC c.s. zullen voorts met het OM in overleg kunnen treden over de vraag in hoeverre de bezwaren van SMHHC c.s. tegen een enquête kunnen worden verlicht, alsmede over de vorm en reikwijdte van een in opdracht van SMHHC c.s. en/of een eventueel op last van het hof te verrichten onderzoek. Alle partijen dienen zich voorafgaand aan de nadere mondelinge behandeling uit te laten over de vraag in hoeverre nadere maatregelen als hiervoor bedoeld zijn getroffen en wat hun dan actuele standpunt is ten aanzien van nut en noodzaak van de verzochte enquête. (rov. 3.7 en 3.8)
2.4 Bij zijn tweede tussenbeschikking heeft het hof SMHHC c.s., de RvC en het Land in gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over welk nader onderzoek is gedaan naar in het bijzonder de kwestie van de nepfacturen en welke maatregelen zijn getroffen om herhaling te voorkomen en de schade te verhalen. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen.
Het OM heeft op grond van de inmiddels door SMHHC c.s. getroffen maatregelen zijn verzoeken met betrekking tot de benoeming van een legal and compliance officer en een ombudsman/vertrouwenspersoon ingetrokken. (rov. 2.2)
Het tussen het OM en SMHHC c.s. gepleegde overleg heeft niet geleid tot overeenstemming over de vorm en reikwijdte van een in opdracht van SMHHC c.s. of een eventueel op last van het hof te verrichten onderzoek. (rov. 2.3)
Het OM neemt het standpunt in dat er alsnog een breed onderzoek moet worden gelast naar de gang van zaken binnen de haven, omdat SMHHC c.s. zelf niet in staat en niet bereid zijn gebleken de werkelijke oorzaken van de problematiek te achterhalen en zelf adequate maatregelen te treffen. Een diepgaand onderzoek blijft volgens het OM noodzakelijk om daadwerkelijk inhoudelijke veranderingen binnen het havenconcern teweeg te kunnen brengen. Daarbij zou onder meer aan de orde moeten komen wat er is gebeurd, hoe dat heeft kunnen gebeuren, hoe de controlesystemen hebben kunnen falen, wie de verantwoordelijke personen waren, wat de precieze schade is, en of ook het huidige management, de RvC of de aandeelhouder een verwijt treft. (rov. 2.4)
SMHHC c.s., de commissarissen en het Land verzetten zich tegen het verzoek. Volgens SMHHC c.s. hebben zij reeds de nodige maatregelen getroffen en is het wachten op de vonnissen in de diverse strafzaken. De nadelen van een enquête zouden volgens SMHHC c.s. niet opwegen tegen de mogelijke voordelen. (rov. 2.5)
Zoals in de eerste tussenbeschikking is overwogen, is voldoende gebleken van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij SMHHC c.s. Overwogen werd voorts dat de vennootschappen tot dusver zelf niet of nauwelijks maatregelen leken te hebben getroffen of onderzoek leken te hebben gedaan naar aanleiding van in het bijzonder de kwestie van de nepfacturen. Dat laatste is nog steeds, zij het in mindere mate, aan de orde. Namens SMHHC c.s. zijn brieven naar aannemers gestuurd van wie de desbetreffende facturen afkomstig waren, maar van verdere actie jegens hen is niet gebleken. Voorts hebben SMHHC c.s. een overzicht opgesteld van de facturen, maar verder is het onderzoek kennelijk niet gegaan. SMHHC c.s. hebben gesteld voornemens te zijn [belanghebbende 22] te ontslaan indien hij in de strafzaak schuldig wordt bevonden. Ook met betrekking tot de overige betrokkenen bij de kwestie van de nepfacturen stellen SMHHC c.s. te wachten op de uitkomst van strafrechtelijke procedures. Zeker gelet op de vermoede omvang van de vermoede fraude – volgens het OM USD 12 miljoen – is de passieve houding van SMHHC c.s. opmerkelijk. Dat geldt in het bijzonder ook voor de stelling van SMHHC c.s. dat zij, zolang de strafrechter geen uitspraak heeft gedaan, geen mogelijkheden hebben tot onderzoek naar de rol van [belanghebbende 22] en anderen bij de vermoede fraude en dat zij vooralsnog niet in de positie zijn om maatregelen te treffen. (rov. 2.6)
2.5 Bij zijn derde tussenbeschikking heeft het hof SMHHC c.s. in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de consequenties die zij hebben verbonden aan de strafrechtelijke uitspraken van 29 januari 2020 ten aanzien van onder meer [belanghebbende 22].
2.6 Bij eindbeschikking heeft het hof het enquêteverzoek afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen.
Sedert de indiening van het enquêteverzoek is bestuurder [belanghebbende 22] achtereenvolgens geschorst, op non-actief gesteld, door het hof bij wijze van voorlopige voorziening geschorst en inmiddels, na strafrechtelijk in eerste aanleg te zijn veroordeeld, ontslagen. Twee andere bestuurders zijn benoemd. Een nieuwe – voltallige – RvC trad aan. Een klokkenluidersregeling is ingevoerd. Een legal and compliance officer is benoemd evenals een ombudsman/vertrouwenspersoon. Na de strafrechtelijke veroordelingen zijn SMHHC c.s. doende een deel van de financiële schade te verhalen op degenen door wier fout deze is veroorzaakt. Ook lijkt een uitkering door de verzekeraar van SMHHC c.s. in zicht te zijn. (rov. 2.2)
Naast de vaststelling of er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid, dient voor toewijzing van een enquêteverzoek een afweging te worden gemaakt van de belangen van SMHHC c.s., de door het OM aangedragen belangen en de belangen van de andere belanghebbenden bij SMHHC c.s. en de daarmee verbonden ondernemingen, waarbij het belang van SMHHC c.s. relatief zwaar weegt. Blijkens het woord ‘kan’ in art. 2:271 lid 1 BW beschikt het hof over een discretionaire bevoegdheid. (rov. 2.3 en 2.4)
Het OM wil openheid van zaken verkrijgen door een enquête en wil dat duidelijk wordt wat de oorzaken van de aan het licht gekomen misstanden zijn en welke structurele remedies nodig zijn. Het OM stelt, met verwijzingen naar rapporten, dat er integriteitsproblemen zijn binnen de Sint Maartense overheidsbedrijven. (rov. 2.5)
SMHHC c.s. wijzen op alle inmiddels aangebrachte interne verbeteringen. Zij vrezen dat de kosten van een enquête hoog zullen zijn en dat de onderzoekers een groot beslag zullen leggen op de tijd van hun bestuurders. Door de orkaan Irma en door de Covid-19-pandemie zijn de vennootschappen financieel in zwaar weer komen te verkeren. De vennootschappen menen dat door al de genomen maatregelen en de strafrechtelijke veroordelingen de vennootschappen op solide voet verder kunnen. (rov. 2.6)
Door de aangebrachte verbeteringen binnen SMHHC c.s. blijkt, indien de huidige situatie geïsoleerd wordt beschouwd, thans niet van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De mogelijkheid dat wederom een misstand ontstaat in de haven van Sint Maarten is daartoe onvoldoende. Er zijn geen aanwijzingen dat er meer ‘rotte appels’ binnen de vennootschappen zijn dan de voormalige bestuurder [belanghebbende 22]. Het hof is overigens minder optimistisch dan het OM dat de drie te benoemen onderzoekers een panacee zouden vinden, of dat hun bevindingen tot betekenisvolle maatregelen zouden leiden. (rov. 2.7)
Alle belangen afwegende, is het niet opportuun een enquête te gelasten. De belangen die SMHHC c.s. heeft aangevoerd, daarin gesteund door het Land als aandeelhouder en door de (al dan niet gewezen) commissarissen, wegen het zwaarst. Het verzoek moet dus worden afgewezen. (rov. 2.8)
3 Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 Met onderdeel 2 van het middel bestrijdt het OM het oordeel van het hof in de eindbeschikking dat het niet opportuun is een enquête te gelasten en dat de door SMHHC c.s. aangevoerde belangen zwaarder wegen dan de door het OM aangevoerde belangen. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof het door het OM naar voren gebrachte belang bij openheid van zaken bij SMHHC c.s. ten onrechte onbesproken heeft gelaten en heeft miskend dat daarin een zelfstandig en voldoende belang gelegen is voor het gelasten van een onderzoek. De omstandigheid dat, indien de huidige situatie geïsoleerd wordt beschouwd, er ten tijde van de eindbeschikking van het hof geen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, kan dan ook niet redengevend zijn voor afwijzing van het enquêteverzoek. Het oordeel van het hof is voorts onbegrijpelijk omdat de verbeteringen binnen SMHHC c.s. waarop het hof doelt, niet hebben geleid tot openheid van zaken en het gebrek aan openheid van zaken op zichzelf een gegronde reden is om aan juist beleid te twijfelen. Ook overigens heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang omtrent de belangenafweging, aldus het onderdeel. Zo heeft het hof de door het OM gestelde doeleinden van het enquêteverzoek niet voldoende kenbaar in zijn belangenafweging betrokken, mede in aanmerking genomen het grote belang van het havenbedrijf voor de economie van Sint Maarten.
3.2.1 Bij de beoordeling van deze klachten dient tot uitgangspunt dat de regeling van het enquêterecht in Sint Maarten is ontleend aan het Nederlandse enquêterecht en dat de verschillen tussen beide regelingen voor de beoordeling van de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten niet relevant zijn. Mede gelet op het concordantiebeginsel dient de regeling van het enquêterecht van het BWSM in dit geval dan ook op dezelfde wijze te worden uitgelegd als de regeling van het enquêterecht van het BW.
3.2.2 De bevoegdheid een enquête te bevelen indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, is een discretionaire: bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête. De regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon en bij de belangenafweging staat dat belang daarom voorop. De afweging van meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen leent zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering. Een dergelijke motivering mag wel worden verlangd indien bepaalde feiten of omstandigheden duidelijkvoor dan wel tegen toewijzing van het enquêteverzoek pleiten, en de rechter desalniettemin tot een andersluidende beslissing komt. De rechter kan in het kader van de belangenafweging bezien of door het beperken van de reikwijdte of de kosten van een te bevelen onderzoek een evenwicht kan worden bereikt tussen de belangen die met een onderzoek worden gediend en relevante bezwaren die tegen een onderzoek bestaan.
3.2.3 In dit geval heeft het OM op de voet van art. 2:272 lid 2 BWSM een enquête verzocht om redenen van openbaar belang. In het bijzonder in zodanig geval, ligt het voor de hand bij de belangenafweging te betrekken het maatschappelijke belang van openheid van zaken over mogelijk wanbeleid binnen een onderneming waarvan het functioneren een ruime kring van belanghebbenden raakt, en de preventieve werking die het gevolg kan zijn van het verkrijgen van openheid van zaken.
3.2.4 In de eindbeschikking is het hof niet teruggekomen van zijn oordeel in de eerste en tweede tussenbeschikking dat zich gegronde redenen voordoen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen (zie hiervoor in 2.3 en 2.4). Het hof heeft in de eindbeschikking voorts niet geoordeeld dat inmiddels volledige openheid van zaken bestaat met betrekking tot de door het OM aan het verzoek ten grondslag gelegde kwesties. Dienaangaande heeft het hof in de eerste tussenbeschikking geoordeeld dat SMHHC c.s. zelf nog niet of nauwelijks onderzoek lijken te hebben gedaan naar in het bijzonder de kwestie van de facturen (zie hiervoor in 2.3) en in de tweede tussenbeschikking dat dit nog steeds aan de orde is en dat SMHHC c.s. “opmerkelijk passief” zijn (zie hiervoor in 2.4). Aldus heeft het hof kennelijk geoordeeld, anders dan de klacht veronderstelt, dat het ontbreken van volledige openheid van zaken, ook ten tijde van de eindbeschikking, een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen.
De overweging van het hof in rov. 2.7 van de eindbeschikking dat door de aangebrachte verbeteringen binnen SMHHC c.s. en indien de huidige situatie geïsoleerd wordt beschouwd, thans niet blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, heeft derhalve slechts betrekking op de omstandigheid dat een einde is gemaakt aan de gebrekkige corporate governance en dat SMHHC c.s. doende zijn maatregelen te treffen om de gevolgen van eerder onjuist beleid zoveel mogelijk ongedaan te maken of te beperken, onder meer door de schade als gevolg van de fraude te verhalen.
3.2.5 Het hof heeft in de belangenafweging betrokken dat SMHHC c.s. in de periode na indiening van het enquêteverzoek maatregelen hebben getroffen om een einde te maken aan de omstandigheden die door het hof in de eerste tussenbeschikking zijn aangemerkt als gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Dat strookt met het wettelijke stelsel van het enquêterecht, dat ruimte biedt aan de rechtspersoon om zelf maatregelen te treffen ter verbetering van het beleid en de gang van zaken. Zo moeten verzoekers, op straffe van niet-ontvankelijkheid, tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken aan het bestuur en de RvC kenbaar maken om de rechtspersoon de gelegenheid te geven de bezwaren te onderzoeken en zo nodig maatregelen te treffen (art. 2:273 BWSM en art. 2:349 lid 1 BW). Ook kan de rechter, nadat een onderzoek is verricht, de beslissing op een verzoek tot het treffen van voorzieningen aanhouden, indien de rechtspersoon op zich neemt bepaalde maatregelen te treffen die een einde maken aan het wanbeleid of die de gevolgen die daaruit zijn voortgevloeid, zoveel mogelijk ongedaan maken of beperken (art. 2:282 lid 5 BWSM en art. 2:355 lid 5 BW). Voorts is bij de invoering van het enquêterecht in Sint Maarten onderkend dat een enquête kan leiden tot een langdurige en kostbare procedure, die de regelmatige voortzetting van de bedrijfsactiviteiten kan belemmeren en dat daarmee meestal het belang van geen enkele partij is gediend.
3.2.6 Het bestreden oordeel van het hof komt erop neer dat weliswaar belang bestaat bij het verkrijgen van openheid van zaken ten aanzien van de door het OM aan zijn verzoek ten grondslag gelegde kwesties en dat onderzoek door SMHHC c.s. zelf en de strafrechtelijke procedures die openheid van zaken niet volledig hebben verschaft, maar dat zwaarder weegt dat SMHHC c.s. maatregelen tot verbetering hebben getroffen en dat het beslag dat een onderzoek zou leggen op SMHHC c.s. in de vorm van tijd en kosten, bezwaarlijk is gelet op de positie waarin de onderneming zich bevindt als gevolg van de orkaan Irma en de Covid-19 pandemie. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder heeft het hof niet miskend dat met het verkrijgen van openheid van zaken een openbaar belang is gediend en dat ook SMHHC c.s. zelf daarbij belang hebben, zoals SMHHC c.s. hebben onderkend (zie hiervoor in 2.3). De belangenafweging kan voor het overige in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Gelet op de beperkte eisen die gesteld worden aan de motivering van die belangenafweging (zie hiervoor in 3.2.2), is het oordeel van het hof evenmin ontoereikend gemotiveerd.
3.3 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
4 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
Het middel kan niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van de klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
5 Proceskosten
De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6 Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep en in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff, S.J. Schaafsma en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 18 november 2022.
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 14 juni 2018, ECLI:NL:OGHACMB:2018:106.
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 11 december 2020, ECLI:NL:OGHACMB:2020:274.
Memorie van toelichting bij de Landsverordening van 7 november 2019, AB 2019, nr. 43, p. 116. Vgl. HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, rov. 3.4.2.
Vgl. HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465, rov. 4.4.1 en 4.4.2 en HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, rov. 3.2.4, HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210, rov. 4.4 en HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, rov. 3.4.6.
Memorie van toelichting bij de Landsverordening van 9 januari 2014, AB 2014, nr. 11, p. 143.