ECLI:NL:OGEAA:2017:342
Uitspraak van 8 mei 2017
AUA201600162 en AUA201600166
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
UITSPRAAK
op de beroepen in de zin van de
Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van:
1de besloten vennootschap KPMG ACCOUNTANTS B.V.,
APPELLANTE SUB 1,
gevestigd in Curaçao,
gemachtigden: de advocaten mr. C. de Bres en mr. M. Bremer,
2de naamloze vennootschap BANCO DI CARIBE N.V.,
APPELLANTE SUB 2,
gevestigd in Aruba,
gemachtigde: de advocaat mr. M.A. Kock,
gericht tegen:
de CENTRALE BANK VAN ARUBA,
zetelend in Aruba,
VERWEERDER,
gemachtigde: de advocaat mr. P.R.C. Brown.
Bij beschikking van 20 november 2015 heeft verweerder ten aanzien van [X], alsmede de overige partners van appellante sub 1, bepaald dat zij niet langer bevoegd zijn de in de Landsverordening toezicht kredietwezen (hierna: de Ltk) bedoelde verklaringen met betrekking tot appellante sub 2 te ondertekenen.
Bij beschikking van 9 augustus 2016 heeft verweerder de daartegen door appellante sub 1, onderscheidenlijk appellante sub 2, gemaakte bezwaren ongegrond verklaard en de beschikking van 20 november 2015 onder aanvulling van de motivering daarvan gehandhaafd.
Op 16 september, onderscheidenlijk 21 september 2016, hebben appellante sub 1, onderscheidenlijk appellante sub 2, daartegen beroep ingesteld.
Op 15 november 2016 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Het gerecht heeft de zaken gevoegd met de zaken AUA201600165 en AUA201600167 behandeld ter zitting op 27 maart 2017, waar appellante sub 1, vertegenwoordigd door de gemachtigde De Bres voornoemd, bijgestaan door voernoemde [X], en mevrouw Roomondt, als jurist werkzaam bij appellante sub 1, en appellante sub 2, vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde, en verweerder, vertegenwoordigd door vernoemde gemachtigde, zijn verschenen. Na de behandeling ter zitting heeft het gerecht de zaken gesplitst in AUA201600162 en AUA201600166 enerzijds en AUA201600165 en AUA201600167 anderzijds.
Uitspraak is bepaald op heden.
De rechter in dit gerecht:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de beschikking van 9 augustus 2016;
- bepaalt dat verweerder binnen drie maanden na dagtekening van deze uitspraak een nieuwe beslissing dient te nemen op de bezwaren van appellanten, met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder tot betaling aan appellante sub 1 en aan appellante sub 2 ieder afzonderlijk van het bedrag van Afl. 1.000,- als bijdrage in de proceskosten.
- gelast teruggave aan appellante sub 1 en aan appellante sub 2 van de door hen betaalde bedragen van Afl. 25,- .
Deze beslissing werd gegeven door mr. M.E.B. de Haseth, rechter in dit gerecht, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op maandag 8 mei 2017, in aanwezigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij het Hof (art. 53a LAR).
Het hoger beroep wordt ingesteld binnen zes weken na de dag waarop de beslissing op het beroep is gedagtekend. De instelling van het hoger beroep geschiedt door indiening bij de griffie van het Gerecht van een aan het Hof gericht beroepschrift (art. 53b LAR).
2.1 Ingevolge artikel 21a, eerste lid, van de Ltk kan de Bank, indien naar haar oordeel een accountant niet of niet meer de nodige waarborgen biedt dat hij zijn taak met betrekking tot een kredietinstelling naar behoren zal kunnen vervullen, ten aanzien van deze accountant bepalen dat hij niet langer bevoegd is de in deze landsverordening bedoelde verklaringen met betrekking tot die kredietinstelling te ondertekenen.
Ingevolge het tweede lid maakt de Bank een besluit als bedoeld in het eerste lid, terstond bekend aan de desbetreffende kredietinstelling.
Voor de toepassing van deze bevoegdheid heeft verweerder Richtlijnen vastgesteld. In paragraaf III-5 van de Richtlijnen is, voor zover thans van belang, als volgt vermeld:
“Therefore, the audit performed should be carried out by external auditors who:
are properly licensed and in good standing;
have relevant professional experience and competence;
are subject to a quality assurance program;
are independent in fact and in appearance;
are objective and impartial; and
comply with all ethical requirements.”
Ingevolge artikel 19, tweede lid, aanhef en onder a, van de Nederlandse Wet op het accountantsberoep stelt de ledenvergadering van de Nederlandse beroepsorganisatie van accountants in ieder geval verordeningen vast met betrekking tot gedrags- en beroepsregels ten behoeve van een goede uitoefening van de werkzaamheden van accountants.
Ingevolge artikel 2 van de door de ledenvergadering van de Nederlandse beroepsorganisatie van accountants vastgestelde Verordening inzake de onafhankelijkheid van accountants bij assurance-opdrachten (hierna: de ViO), geldt deze verordening voor assurance-opdrachten waarop op basis van de gedrags- en beroepsregels van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants de Nadere voorschriften controle- en overige standaarden van toepassing zijn.
Ingevolge artikel 9 zijn de artikelen 6 tot en met 8 en 10 tot en met 46 niet van toepassing op betrekkingen tussen een in het buitenland gevestigd onderdeel van het netwerk of een daaraan verbonden persoon en:
a. een in het buitenland gevestigde verbonden derde;
b. een persoon verbonden aan een in het buitenland gevestigde verbonden derde,
als de eindverantwoordelijke accountant vaststelt dat identificatie en beoordeling van een bedreiging als gevolg van die betrekkingen en het nemen van een maatregel plaatsvindt aan de hand van regels die ten minste gelijkwaardig zijn aan de Code of Ethics.
Ingevolge artikel 10, eerste lid, neemt de eindverantwoordelijke accountant bij het identificeren en beoordelen van omstandigheden als bedoeld in artikel 6, eerste lid, betrekkingen met een verbonden derde in aanmerking.
Ingevolge het tweede lid zijn de hoofdstukken 4 tot en met 7 en 9 tot en met 13 van overeenkomstige toepassing op betrekkingen met een verbonden derde als bedoeld in het eerste lid, met dien verstande dat voor:
a. ‘verantwoordelijke entiteit’ wordt gelezen: verantwoordelijke entiteit of verbonden derde;
b. ‘verantwoordelijke partij’ wordt gelezen: verantwoordelijke partij of verbonden derde.
Ingevolge artikel 34, eerste lid, is het verboden een assurance-opdracht uit te voeren als een lid van het assurance-team, de accountantseenheid of een ander onderdeel van het netwerk een voor ten minste een van de partijen materieel gezamenlijk zakelijk belang heeft met:
a. de verantwoordelijke partij;
b. haar management; of
c. een persoon belast met governance.
Ingevolge artikel 1 wordt in deze verordening en daarop berustende bepalingen, voor zover niet anders is bepaald, verstaan onder:
- assurance-team:
a. opdrachtteam;
b. alle overige personen binnen de accountantseenheid of binnen een ander onderdeel van het netwerk van de accountantspraktijk die rechtstreeks invloed op de uitkomst van een assurance-opdracht kunnen uitoefenen. Hieronder wordt in ieder geval verstaan de persoon die:
1˚ aanbevelingen doet over de beloning van, toezicht houdt op of leiding geeft aan de eindverantwoordelijke accountant met betrekking tot de assurance-opdracht;
2˚ vaktechnische consulten geeft ten behoeve van de assurance-opdracht; of
3˚ de opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordeling van de nog niet afgeronde assurance-opdracht uitvoert; en
c. persoon die het periodieke intern kwaliteitsonderzoek van afgeronde assurance-opdrachten uitvoert.
- verantwoordelijke partij:
verantwoordelijke persoon of verantwoordelijke entiteit.
- verbonden derde:
natuurlijk of rechtspersoon die feitelijk beleidsbepalend is in de verantwoordelijke entiteit, dan wel invloed van betekenis kan uitoefenen op het zakelijke en financiële beleid van die verantwoordelijke entiteit, alsmede de huishouding waarin de verantwoordelijke entiteit feitelijk beleidsbepalend is, dan wel invloed van betekenis kan uitoefenen op het zakelijke en financiële beleid.
2.2 Aan de beschikking van 9 augustus 2016 heeft verweerder ten grondslag gelegd dat [X], alsmede de overige partners van appellante sub 1, niet of niet meer de nodige waarborgen bieden dat zij hun taak met betrekking tot appellante sub 2 naar behoren zullen kunnen vervullen. Daartoe heeft verweerder zich, het bepaalde in artikel 34, eerste lid, van de Vio als uitgangspunt nemend, op het standpunt gesteld dat een lid van het assurance‑team, te weten de heer [Y], een materieel gezamenlijk zakelijk belang heeft met een verbonden derde, te weten [Z].
Daarbij heeft verweerder de volgende feiten relevant geacht. [Z] is directeur van Ennia Caribe Holding N.V., de aandeelhouder van appellante sub 2. Tevens is [Z] voormalig bestuursvoorzitter van appellante sub 1. [Z] is voorts tezamen met 8 anderen, ieder voor gelijke delen, vennoot van de commanditaire vennootschap Emancipatie C.V., welke de verhuurder is van het pand waarin appellante sub 1 is gevestigd. Onder de vennoten zijn drie partners van appellante sub 1, waaronder voornoemde [Y], drie voormalige partners van appellante sub 1, twee partners van Meijburg Carribean & Co, evenals appellante sub 1 een member firm van KPMG International, en een voormalig partner van Meijburg Carribean & Co. Beherend vennoot van Emancipatie C.V. is de naamloze vennootschap Respo N.V., waarvan [Z] bestuurder is.
2.3 Appellanten betogen dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de desbetreffende accountants niet of niet meer de nodige waarborgen bieden dat zij hun taak met betrekking tot appellante sub 2 naar behoren zullen kunnen vervullen. Daartoe voeren zij aan dat geen van de vennoten van Emancipatie C.V. kwalificeert als lid van het assurance-team, als bedoeld in artikel 34, eerste lid, van de ViO, omdat zij geen invloed kunnen uitoefenen op de uitkomst van de assurance-opdracht. Voorts is het gezamenlijk belang van deze vennoten en [Z] geen materieel zakelijk belang als bedoeld in deze bepaling, althans heeft verweerder onvoldoende onderzoek verricht om zich op dat standpunt te kunnen stellen, aldus appellanten. Het gezamenlijk belang is verder geen zakelijk belang, maar een financieel belang, aldus appellante sub 1, waarvoor in artikel 31 van de ViO een afzonderlijke regeling is gegeven, welke zich niet uitstrekt tot een verbonden derde.
Subsidiair betoogt appellante sub 2 dat, indien ervan wordt uitgegaan dat zich een bedreiging voordoet, verweerder in strijd met het evenredigheidsbeginsel niet heeft volstaan met het nemen van een beperkende maatregel daartegen.
2.3.1 Tussen partijen is niet meer in geschil en ook het gerecht stelt vast dat, gelet op artikel 9 van de ViO, artikel 34, eerste lid, van de ViO niet van toepassing is op de betrekking tussen appellanten. Zoals hiervoor onder 2.2 is vermeld, heeft verweerder bij de toepassing van de haar ingevolge artikel 21a, eerste lid, van de Ltk toekomende bevoegdheid deze bepaling als uitgangspunt genomen.
Voorts bestaat tussen partijen geen geschil over de door verweerder aan de beschikking van 9 augustus 2016 ten grondslag gelegde feiten en ook het gerecht gaat, in aanmerking genomen de door partijen overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting, van deze feiten uit. Ter beoordeling aan het gerecht staat dan ook of in het in beroep aangevoerde grond kan worden gevonden voor het oordeel dat verweerder zich, uitgaande van deze feiten, niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de desbetreffende accountants niet of niet meer de nodige waarborgen bieden dat zij hun taak met betrekking tot appellante sub 2 naar behoren zullen kunnen vervullen.
2.3.2 Naar het oordeel van het gerecht heeft verweerder zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat [Y] een lid van het assurance-team is, als bedoeld in artikel 34, eerste lid, van de ViO, omdat verweerder niet heeft gemotiveerd op welke wijze [Y] rechtstreeks invloed op de uitkomst van een assurance-opdracht kan uitoefenen. De enkele omstandigheid dat hij als audit partner van appellante sub 1 invloed kan uitoefenen op de audit van appellante sub 2 is daartoe onvoldoende. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in de bepaling van de definitie van de term assurance-team een opsomming wordt gegeven van personen die rechtstreeks invloed op de uitkomst van een assurance-opdracht kunnen uitoefenen. Verweerder heeft niet gemotiveerd dat en waarom [Y] onder een van de opgesomde categorieën kan worden geschaard. Weliswaar is deze opsomming niet limitatief, maar uit de weergegeven categorieën valt af te leiden dat zich meer omstandigheden moeten voordoen dan het enkele deel uitmaken van een accountantseenheid, zoals betrokkenheid bij de beoordeling, beloning of leiding van de (eindverantwoordelijke accountant met betrekking tot de) assurance-opdracht.
2.3.3 Voor zover appellante sub 1 betoogt dat het belang dat [Z] en [Y] delen niet zakelijk, maar financieel van aard is, als bedoeld in artikel 31 van de ViO, is dat tevergeefs. Verwezen zij in dit verband naar de toelichting bij artikel 34, eerste lid, van de ViO, waarin is vermeld: “gezamenlijke zakelijke belangen zijn relaties waarbij sprake is van een gemeenschappelijk commercieel of financieel belang tussen de in dit artikel genoemde personen, entiteiten of organen.” Gegeven deze toelichting heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat het gedeelde belang een zakelijk belang is. Naar het oordeel van het gerecht heeft verweerder zich voorts evenwel ten onrechte op het standpunt gesteld dat dit gezamenlijk zakelijk belang een materieel belang is, als bedoeld in voormelde bepaling, nu zij onvoldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd dat en waarom door deze zakelijke relatie het onaanvaardbaar risico ontstaat dat economische belangen het oordeel of de conclusie van de accountant over het assurance-object of de verantwoording daarover beïnvloeden, in welk geval volgens de in de toelichting bij de ViO (p. 6) gegeven definitie een gezamenlijk zakelijk belang eveneens een materieel belang is.
2.3.4 Onder deze omstandigheden heeft verweerder in de beschikking van 9 augustus 2016 onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd dat en waarom de desbetreffende accountants van appellante sub 1 niet of niet meer de nodige waarborgen bieden dat zij hun taak met betrekking tot appellante sub 2 naar behoren zullen kunnen vervullen. Voor zover verweerder in het verweerschrift en ter zitting, anders dan in de beschikking van 9 augustus 2016, het standpunt heeft ingenomen dat uitgaande van voormelde feiten weliswaar ook naar haar oordeel niet aan de in artikel 34 van de ViO gegeven kwalificaties wordt voldaan, maar dat zij de ViO slechts al richtlijn heeft toegepast en op punten van een stringenter beoordelingskader is uitgegaan, geeft dat geen grond voor een ander oordeel. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat verweerder in de beschikking van 9 augustus 2016 niet heeft gemotiveerd dat en waarom van de tot uitgangspunt genomen bepalingen uit de ViO wordt afgeweken en ook overigens evenmin op welke punten dat is gedaan.
Het betoog slaagt.
2.4 Het beroep is reeds om deze reden gegrond. Hetgeen appellante sub 2 voor het overige aanvoert, behoeft dan ook geen bespreking. De beschikking van 9 augustus 2016 dient te worden vernietigd.
2.5 Verweerder dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden verwezen.