ECLI:NL:OGEAA:2018:466
Vonnis van 1 augustus 2018
Behorend bij K.G. no. AUA201801738
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS in kort geding van:
de vennootschap naar buitenlands recht
CONSTRUCTORA AZZURRA CA,
voor deze zaak gedomicilieerd in Aruba ten kantore van haar hierna genoemde in Aruba gevestigde advocaat,
eiser,
hierna ook te noemen: Azzurra,
gemachtigde: de advocaat mr. R.C. Samuels,
tegen:
de naamloze vennootschap
CAR ARUBA REFINING N.V.,
gevestigd in Aruba,
gedaagde,
hierna ook te noemen: CAR,
gemachtigde: de advocaat mr. W.G.T.M. Kloes.
1 DE PROCEDURE
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift met producties;
de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van de zaak ter openbare terechtzitting van vrijdag 6 juli 2018.
1.2 Azzurra is ter zitting verschenen bij haar gemachtigde, die werd vergezeld door dhr [juridisch adviseur] en dhr [financieel medewerker] (juridisch adviseur van respectievelijk financieel medewerker bij Azzurra). CAR is verschenen bij haar gemachtigde, die werd vergezeld door dhr. [directeur] en [gevolmachtigde] (directeur respectievelijk gevolmachtigde). Partijen hebben in twee termijnen het woord gevoerd - beiden mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnota’s, beiden voorzien van toegelaten producties - en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.
1.3 Vonnis is bepaald op heden.
2 DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
2.2 CAR is de exploitant van de raffinaderij op Aruba waarbij CAR van Refineria di Aruba N.V. de percelen (en daarop gebouwde opstallen) leased waarop de voormalige Valero raffinaderij was gevestigd.
2.3 In verband met de opstart van de raffinaderij moet deze eerst worden “gerefurbished”. Daartoe zou (ook buitenlands) personeel worden aangetrokken dat alhier zou worden gehuisvest in een zogeheten naast de raffinaderij te bouwen “mancamp” (hierna: het kamp) met woonunits voorzien van faciliteiten voor ongeveer 1.000 personen.
2.4 Partijen hebben op 30 juni 2017 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten, krachtens welke aannemer Azzurra voor aanbesteder CAR het kamp zou bouwen (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst bepaalt onder meer dat de aanneemsom een “Not-To-Exceed-Value” van US$ 11.269.413,-- bedraagt, betaalbaar “upon satisfactory performance” (artikel 6). Artikel 5 van de overeenkomst bepaalt dat CAR “may in its sole discretion, terminate this agreement at any time without cause by written Notice to the Contractor’s Authorized Representative (…).”. Artikel 14 van de overeenkomst luidt: “Contractor guarantees that Work shall be free from defects in Workmanship. Acceptance of the Work shall be effective as of the date the Company gives the Contractor Notice of Acceptance.”.
2.5 CAR heeft de overeenkomst bij schrijven van 21 februari 2018 opgezegd om de bij partijen genoegzaam bekende in dat schijven vermelde reden.
2.6 Azzurra heeft na daartoe verkregen rechterlijk verlof ten laste van CAR op 22 maart 2018 conservatoire derdenbeslagen gelegd onder lokale banken voor een door het Gerecht begrote vordering (inclusief rente en kosten voorlopig op) ad US$ 9.760.000,--.
3 DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 Azzurra vordert dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. CAR veroordeelt om aan Azzurra bij wijze van voorschot te betalen US$ 5.000.000,--(althans een door het Gerecht te betalen ander bedrag), of de tegenwaarde daarvan in Arubaans courant, zulks binnen één dag na de betekening aan CAR van de grosse van dit vonnis;
b. CAR gebiedt om binnen 24 uur na de uitspraak van dit vonnis op alle door Azzurra bij CAR ingediende facturen schriftelijk te reageren met een goedkeuring dan wel een gemotiveerde afwijzing;
c. met betrekking tot dit alles zodanig verdere beslissingen neemt die het Gerecht juist voorkomen;
d. CAR veroordeelt in de proceskosten.
3.2 CAR voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door Azzurra verzochte, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren kosten rechtens.
3.3 Voor zover van belang voor de beslissing worden de stellingen van partijen hierna besproken.
4 DE BEOORDELING
4.1.1 Wat betreft de stelling van Azzurra, dat zij spoedeisend belang heeft bij (toewijzing van) haar vorderingen wordt het volgende overwogen.
4.1.2 Die stelling heeft CAR met betrekking tot het onder a. verzochte in elk geval gemotiveerd bestreden, daartoe stellende dat de beweerdelijke door Azzurra aangevoerde schuldeiser (te weten Campanarello Investments Ltd, die Azzurra sommeert tot betaling van - zo het Gerecht begrijpt - in totaal US$ 5.250.000,--, bij gebreke van betaling zij Azzurra in rechte dreigt te betrekken) een bedrijf is dat toebehoort aan de principaal van Azzurra zelf (te weten [X]). CAR stelt in dat verband verder dat sprake is van een vestzak broekzak constructie, waaraan geen spoedeisend belang kan worden ontleend. Het Gerecht volgt CAR in die niet door Azzurra bestreden met een uittreksel van de Kamer van Koophandel van Aruba onderbouwde stellingen. Niet aannemelijk is in dit verband immers dat voornoemde beweerdelijke schuldeiser Azzurra voor voormelde beweerdelijke vordering in rechte zal betrekken, hetgeen Azzurra wenst en stelt te kunnen voorkomen indien haar vordering thans wordt toegewezen. De stelling van Azzurra dat zij spoedeisend belang heeft om haar lopende activiteiten te kunnen bekostigen mist in het licht van het gemotiveerde verweer van CAR voldoende verificatoire onderbouwing. Dit één en ander brengt reeds mee dat de vordering onder a. moet worden afgewezen. Daar komt ten gronde nog het hierna onder 4.3 vermelde bij.
4.1.3 Het spoedeisend belang van Azzurra bij toewijzing van het onder b. verzochte volgt uit de aard van die vordering en de daaraan door Azzurra ten gronde gelegde stellingen.
4.2 Het Gerecht ziet echter voorshands oordelend geen grondslag voor toewijzing van de vordering onder b.. Gesteld noch is gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat CAR binnen een bepaalde termijn dient te reageren op door Azzurra ingediende facturen, en evenmin is gesteld of gebleken dat CAR onrechtmatig handelt jegens Azzurra door naar de zin van Azzurra niet snel genoeg te reageren op bij CAR ingediende facturen. Dit één en ander klemt temeer omdat CAR onbestreden heeft gesteld dat zij met inzet van een deskundige of deskundigen bezig is te inventariseren welke door Azzurra uitgevoerde werkzaamheden volgens CAR al dan niet voldoen aan het hiervoor onder 2.4 vermelde criterium van artikel 6 van de overeenkomst alvorens sprake kan zijn van een schriftelijk akkoord tot oplevering (en een daaruit voortvloeiende betalingsverplichting zijdens CAR) in de zin van het eveneens onder 2.4 vermelde artikel 14 van de overeenkomst. Bij die stand van zaken valt niet met grote mate van zekerheid te verwachten dat in een bodemprocedure de vordering onder b. zal worden toegewezen. De thans onder b. verzochte voorziening zal daarom worden afgewezen.
4.3 De laatste volzin van de vorige overweging geldt onverkort voor het onder a. verzochte, en wel om het volgende. Azzurra beroept zich ter zake van haar geldvordering op het bepaalde in artikel 7A:1623 BW. Die te dezen toepasselijke wetsbepaling luidt: “De aanbesteder kan, des goedvindende, de aanneming opzeggen, ofschoon het werk reeds begonnen zij, mits hij de aannemer wegens al deszelfs gemaakte kosten, arbeid en winstderving volkomen schadeloos stelle.”. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding moet onder meer sprake zijn van een zogeheten harde vordering. Alle door Azzurra onder 11. van haar verzoekschrift opgevoerde posten of vorderingen, in totaal ad US$ 7.119.466,63, zijn dermate gemotiveerd bestreden door CAR dat zij niet vast komen te staan, terwijl het Gerecht in het licht van dat door CAR gevoerde verweer evenmin grond ziet om het bestaan van die vorderingen of posten (en de opeisbaarheid daarvan) voorshands aannemelijk te oordelen. Een bodemprocedure zal na te verwachten deskundigenberichten en wellicht bewijslevering anderszins moeten uitwijzen of CAR iets - en zo ja, hoeveel precies - verschuldigd is aan Azzurra naast het reeds door CAR aan Azzurra betaalde bedrag (groot naar eigen zeggen van Azzurra US$ 13.208.063,03). Bij dit alles komt nog dat CAR niet of onvoldoende bestreden heeft gesteld dat in geval van toewijzing in deze procedure van de vordering onder a. de in Venezuela gevestigde en geen verhaal biedende Azzurra niet zal en niet kan restitueren in geval de bodemrechter tot een andere voor CAR gunstigere beslissing komt. Ook aan dit criterium voor toewijzing van een geldvordering in kort geding wordt derhalve niet voldaan.
4.4 De slotsom luidt dat alle vorderingen van Azzurra zullen worden afgewezen, waarbij heeft te gelden dat het onder c. verzochte wordt afgewezen omdat die vordering te vaag en onbepaald is. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die een andere uitkomst van deze procedure kunnen dragen. Ook afweging van de belangen van partijen brengt geen andersluidende uitkomst met zich, omdat het Gerecht geen zwaarwegender belangen ziet aan de zijde van Azzurra bij toewijzing van het door haar verzochte ten opzichte van de belangen van CAR bij afwijzing daarvan.
4.5 Azzurra zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van CAR, tot aan deze procedure begroot op
Afl. 2.750,-- aan salaris voor de gemachtigde.
5 DE BESLISSING
Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:
-wijst af het door Azzurra verzochte;
-veroordeelt Azzurra uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van CAR, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.750,-- aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op woensdag 1 augustus 2018.