ECLI:NL:OGEAC:2023:210
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR202200279
Vonnis van 21 augustus 2023
in de zaak van
de vennootschap naar vreemd recht
LUCKEY ESTABLISHMENT,
gevestigd in Vaduz, Liechtenstein,
eiseres,
gemachtigde: mr. R.F. van den Heuvel,
tegen
de naamloze vennootschap
BLADI INTERNATIONAL N.V.,
gevestigd in Curaçao, gedaagde, gemachtigde: mr. M.D. van den Brink.
Partijen worden hierna Luckey en Bladi genoemd.
1 Het procesverloop
1.1. Het procesverloop blijkt uit:
het verzoekschrift van 31 januari 2022,
de conclusie van antwoord,
de conclusie van repliek,
de conclusie van dupliek,
de akte overlegging producties, tevens akte aanvulling gronden verweer van Bladi,
de akte wijziging van eis,
de mondelinge behandeling van 12 juni 2023,
de pleitnotities.
1.2. Vonnis is bepaald op vandaag.
2 De feiten
2.1. De besloten vennootschap Smits Holding B.V. (hierna: Smits Holding) is een houdstervennootschap in een groep van vennootschappen die voorheen werden bestuurd door en (indirect) toebehoorden aan [erflater] die uit zijn eerste huwelijk drie kinderen heeft: [zus 1], [zus 2] en [broer] (hierna gezamenlijk: de aandeelhouders). Op 20 april 1999 is [erflater] overleden.
2.2. De aandeelhouders houden (indirect) ieder voor een derde deel aandelen in Bladi, [broer] via Luckey. Bladi hield de certificaten op naam van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Smits Holding. De stichting Stichting Administratiekantoor Smits Holding (hierna: de STAK) hield alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Smits Holding.
2.3. Op de algemene vergadering van aandeelhouders van Bladi van
1 februari 2021 is het voorstel van het bestuur om een interim-dividenduitkering te doen aangenomen (hierna: het dividendbesluit). In het voorstel staat, voor zover relevant:
“(…) Interim Dividend Proposal (…) entailing an interim dividend in kind by way of assignment or set-off of claims of Bladi against its three equal Shareholders/UBO’s up to a net amount of EUR 8,500,000 (…) for each of the three equal Shareholders/UBO’s of Bladi.
The proposed dividend will set-off or (…) assign, up to the said net amount of EUR 8,500,000 each, (part of) the existing current-account debts to Bladi of its three shareholders/UBO’s, whereby each (trust company of each) UBO will set-off or be assigned the debts of that specific UBO at nominal value including interest up to the date of this interim dividend.
In this context and in anticipation of this (interim) dividend in kind by Bladi, in the summer of 2020 certain debts of the shareholders/UBO’s were already transferred to Bladi from Smits Holding B.V. (‘SH’) in the context of a dividend by SH – via STAK – to Bladi at the SH General Meeting of Shareholders of 9 juni 2020.
(…)
Given the already existing current-account debts including interest of the various shareholders/UBO’s as apparent from the 2019 accounts of Bladi, and on top of that also taking into account the assignments of current-account debts/claims to Bladi from the summer of 2020, the Debts (…) to be set-off or assigned through this dividend in kind by Bladi to the relevant shareholders/UBO in whole or in part up to the amount of EUR 8,500,000 for each shareholder/UBO as mentioned, can be specified as follows:
Claim 1:
current account receivable of Bladi from [broer], het gerecht], consisting of various items amounting to a total receivable including interest of approximately EUR 15,585,299 per 1 February 2021.
(…)
This dividend in kind is payable immediately on 1 February 2021, but actual settlement will only be complete with the relevant shareholder/UBO accepting the assignment (…) or set-off (…).”
2.4. Tijdens voornoemde algemene vergadering van aandeelhouders is eveneens een besluit genomen tot herstructurering van het concern waartoe Bladi, de STAK en Smits Holding behoren (hierna: het herstructureringsbesluit).
2.5. Bij exploot van 5 augustus 2021 heeft Luckey Bladi aangezegd dat zij het recht voorbehoudt om de tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders genomen besluiten te vernietigen en dat zij de betreffende termijn met zes maanden verlengt.
2.6. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 maart 2022 (hierna: het arrest) is [broer] veroordeelt tot betaling aan Smits Holding van een bedrag van EUR 5.280.667,82 (hierna: de rekening-courantvordering) en USD 4.730.711, te vermeerderen met 5% respectievelijk 4% rente per jaar vanaf 31 december 2010 respectievelijk 30 juni 2015 tot de dag van algehele voldoening. In het arrest staat voorts, voor zover voor de beoordeling van belang:
“3.43 (…) [broer] c.s. heeft vervolgens nogmaals zijn eis vermeerderd in zowel de zaak tegen Smits Holding als de zaak tegen STAK naar aanleiding van de voorgenomen herstructurering van de Smits Groep (decertificering aandelen Smits Holding, opheffing STAK, opheffing RvC Smits Holding). De nieuwste vorderingen zijn, samengevat, gericht tegen de besluiten tot goedkeuring van deze herstructurering door de RvC van Smits Holding en door STAK, en tegen het nemen van besluiten tot afschaffing van de RvC. Bij pleidooi/mondelinge behandeling heeft [broer] c.s. toegelicht dat doorwerking van de SA en strijd met redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 lid 1 BW de grondslag van deze vorderingen vormen.
(…)
3.45 (…)
Ten slotte houdt het uitgangspunt van gezamenlijke zeggenschap niet noodzakelijkerwijs in dat dit wordt uitgeoefend via de RvC van Smits Holding. Na uitvoering van de voorgenomen herstructurering van de Smits Groep zal Bladi rechtstreeks de aandelen houden in Smits Holding en houden [broer], [zus 1] en [zus 2] ieder (indirect) een derde van de aandelen in Bladi. Op deze wijze is gezamenlijke beslissende zeggenschap van [broer], [zus 1] en [zus 2] gewaarborgd, en is in dit opzicht de aanwezigheid van een RvC bij Smits Holding niet noodzakelijk.
3.46 Het hof is verder van oordeel dat Smits Holding en STAK terecht aanvoeren dat de verplichtingen van [zus 1] en [zus 2] jegens [broer] met betrekking tot de governance van de Smits Groep uit hoofde van de SA zijn omgezet in een verplichting tot schadevergoeding. (…)
Dit betekent dat [broer] niet langer van [zus 1] en [zus 2] nakoming kan vorderen van de governance-afspraken uit de SA, nu deze verbintenissen na omzetting in de schadevergoedingsverbintenis niet langer bestaan. Bijgevolg kan evenmin sprake zijn van eventuele doorwerking van deze verbintenissen uit de SA via de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW in de zin dat Smits Holding uitvoering zou moeten geven aan deze afspraken.
3.47 Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen die [broer] c.s. met de eisvermeerderingen tegen Smits Holding en STAK heeft ingesteld niet toewijsbaar zijn. (…)”
3 De vordering
3.1. Na wijziging van eis vordert Luckey – samengevat – dat het gerecht:
I. Bladi veroordeelt tot contante betaling van EUR 8,5 miljoen netto aan Luckey, te vermeerderen met de wettelijke rente, althans het dividendbesluit vernietigt, althans Bladi veroordeelt alle gevolgen van dit besluit terug te draaien, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
II. het herstructureringsbesluit vernietigt, althans Bladi verbiedt uitvoering te geven aan dat besluit en Bladi veroordeelt alle handelingen verricht ter uitvoering van dat besluit terug te draaien, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
met veroordeling van Bladi in de (na)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Bladi voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Luckey, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Luckey in de (na)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4 De beoordeling
Inzet van de zaak
4.1. In deze zaak komt Luckey op tegen het tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Bladi op 1 februari 2021 genomen dividendbesluit en het herstructureringsbesluit.
Artikel 2:21 lid 3, 4 en 5 BW
4.2. Het gerecht stelt vast, hetgeen tussen partijen ook niet langer in geschil is, dat Luckey niet binnen de gestelde termijn van artikel 2:21, vierde lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) de vernietiging van deze besluiten heeft gevorderd en evenmin conform het vijfde lid van dat artikel de vervaltermijn binnen die termijn heeft verlengd. Dit betekent dat de bevoegdheid van Luckey om vernietiging van het dividendbesluit en het herstructureringsbesluit te vorderen is komen te vervallen, waardoor haar vorderingen in zoverre zullen worden afgewezen.
Artikel 2:7 lid 2 BW
4.3. In artikel 2:7, tweede lid BW is onder meer bepaald dat een krachtens een besluit geldende regel of beslissing niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het gerecht zal hierna aan de hand van de stellingen van partijen beoordelen of dat (niettegenstaande het onder 4.2 overwogene), het geval is.
Dividendbesluit
4.4. Luckey legt aan haar vordering ten grondslag dat het dividendbesluit in strijd is met artikel 2:103 BW, dat inhoudt dat aan alle aandelen gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden. Zij stelt daartoe dat Luckey met het dividendbesluit wordt benadeeld ten opzichte van de andere aandeelhouders van Bladi die een rekening-courantvordering van EUR 8,5 miljoen netto als dividend rechtstreeks uitgekeerd hebben gekregen. Luckey daarentegen wordt gedwongen de vorderingen van Bladi op [broer] als dividend te aanvaarden die om meerdere redenen niet verhaalbaar en niets waard zijn. Allereerst geldt dat de bij het arrest toegewezen rekening-courantvordering die Smits Holding eerder aan Bladi zou hebben gecedeerd EUR 5.280.667,82 bedraagt, vermeerderd met 5% enkelvoudige rente per jaar, hetgeen op 1 februari 2021 uitkomt op een bedrag van
EUR 7.944.873,23 (en niet EUR 8,5 miljoen netto). Bladi heeft executiemaatregelen jegens [broer] getroffen om de rekening-courantvordering te incasseren en heeft die vordering later ook nog (voorwaardelijk) in verrekening gebracht als verweer tegen een andere vordering van [broer] van EUR 2.904.193,00 op Bladi die hij aan [naam cessionaris] heeft gecedeerd. Daarbij komt dat [broer] inmiddels in Denemarken failliet is verklaard. Nu Luckey wordt opgezadeld met een waardeloze en oninbare vordering, terwijl de vorderingen van de andere aandeelhouders van Bladi beter verhaalbaar zijn, is het dividendbesluit gelet op de ongelijke behandeling van de aandeelhouders in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Daarom heeft Luckey recht op een contante uitbetaling van het dividend van EUR 8,5 miljoen, aldus steeds Luckey.
4.5. Bladi voert daartegen aan dat de aandeelhouders ten tijde van het nemen van het dividendbesluit ieder een schuld aan Bladi hadden van tenminste
EUR 8,5 miljoen. Met het dividendbesluit is besloten om bij wijze van interim-dividenduitkering vorderingen over te dragen aan de aandeelhouders, met als doel ieder van hen voor een bedrag van EUR 8,5 miljoen van hun schulden aan Bladi af te helpen. Het is vervolgens aan Luckey om die vordering te verrekenen met een dividenduitkering aan [broer], zodat de schuld wordt voldaan. Het dividendbesluit behelst dus niet een uitkering van EUR 8,5 miljoen in contanten aan de aandeelhouders. Anders dan Luckey stelt, krijgt zij een keiharde vordering op [broer] uitgekeerd die ten tijde van het nemen van het dividendbesluit nog niet failliet was verklaard in Denemarken. Om te beginnen was er oorspronkelijk sprake van aparte rekening-courantvorderingen op [broer] van Bladi en van Smits Holding. Als wordt uitgegaan van samengestelde rente, bedroeg de in rechte vastgestelde rekening-courantvordering van Smits Holding die is overgedragen aan Bladi en is opgenomen in rekening-courant tussen Bladi en [broer] per 1 februari 2021 EUR 8.640.535,48. Samen met de bestaande rekening-courantvordering had Bladi per 1 februari 2021 een vordering op [broer] van in totaal EUR 11.890.995. Deze vordering is niet tenietgegaan door enige verrekening. Als Luckey zou meewerken aan de cessie, zou zij een vordering op [broer] verkrijgen van EUR 8,5 miljoen. Luckey is dus niet benadeeld, waardoor het dividendbesluit volgens Bladi niet is genomen in strijd met de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid, aldus steeds Bladi.
4.6. Naar het oordeel van het gerecht heeft kan hetgeen door Luckey is aangevoerd, in het licht van de gemotiveerde betwisting, niet leiden tot het oordeel dat het dividendbesluit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe overweegt het gerecht dat niet valt in te zien dat Luckey ten opzichte van de andere aandeelhouders van Bladi is benadeeld. Zoals ook uit het betreffende voorstel blijkt (zie r.o. 2.3.) en uitgebreid door Bladi is toegelicht, strekt het dividendbesluit ertoe om bij wijze van (interim)dividenduitkering vorderingen over te dragen aan de aandeelhouders met als doel ieder van hen voor een bedrag van EUR 8,5 miljoen van hun schulden aan Bladi af te helpen. Dat de schuld van [broer] aan Bladi per 1 februari 2021 ten minste EUR 8,5 miljoen bedroeg is genoegzaam gebleken, ook uit hetgeen Bladi onder 4.14 van haar conclusie van dupliek heeft gesteld. Als Luckey, de vennootschap van [broer] als aandeelhouder van Bladi, had meegewerkt (of alsnog meewerkt) aan de cessie, dan verkreeg (of verkrijgt) zij een vordering op [broer] van EUR 8,5 miljoen. Dat is de ratio achter het dividendbesluit, en van belang is dat de medeaandeelhouders van Bladi hun dividend evenmin in contanten uitgekeerd hebben gekregen. Aldus is van onaanvaardbaarheid van het dividendbesluit geen sprake, is er geen grond om Bladi te veroordelen tot een contante betaling van EUR 8,5 miljoen netto aan Luckey of om (de gevolgen van) het dividendbesluit anderszins terug te draaien. Dit alles klemt te meer als voor ogen wordt gehouden dat het hier in de kern slechts gaat om een eerlijke afrekening tussen broer en zussen.
Herstructureringsbesluit
4.7. Luckey stelt dat het herstructureringsbesluit ertoe leidt dat de raad van commissarissen van Smits Holding als geheel zal worden geschrapt. Voor zover Luckey op dat niveau nog enige invloed en informatie had, zal zij die verliezen. Dat is volgens Luckey in strijd met een schikkingsovereenkomst die de aandeelhouders in 2013 hebben gesloten en waarin is bepaald dat alle aandeelhouders een commissaris mogen aanwijzen. Daardoor wordt het belang van ‘family control’ geschonden. Een besluit dat inbreuk doet aan deze overeenkomst, levert ook een schending op van de eisen van redelijkheid en billijkheid die de aandeelhouders jegens elkaar in acht moeten nemen. In het arrest is weliswaar geoordeeld dat de herstructurering door de beugel kan, maar Luckey is in cassatie tegen het arrest gegaan.
4.8. Bladi betwist dat de uitvoering van het herstructureringsbesluit in strijd is met de door Luckey aangehaalde overeenkomst. Dit omdat Bladi na de herstructurering enige aandeelhouder zal zijn van Smits Holding en de gezamenlijke beslissende zeggenschap van de aandeelhouders in Smits Holding op die wijze gewaarborgd blijft. De aanwezigheid van een raad van commissarissen bij Smits Holding is daarom niet noodzakelijk, daargelaten dat het besluit tot opheffing van de raad van commissarissen is genomen door Smits Holding waardoor Luckey geen belang heeft bij een vernietiging van het herstructureringsbesluit dat door Bladi is genomen. Verder is in het arrest vastgesteld dat [broer] geen nakoming meer kan vorderen van de in die overeenkomst opgenomen afspraken over ‘governance’ van Smits Holding. Luckey heeft tegen dit oordeel in het arrest geen cassatieberoep ingesteld, zodat het arrest volgens Bladi in zoverre onherroepelijk is.
4.9. Bij de beoordeling van het herstructureringsbesluit verwijst het gerecht naar het arrest (zie r.o. 2.6.). Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in het arrest geoordeeld dat het uitgangspunt van gezamenlijke zeggenschap niet noodzakelijkerwijs inhoudt dat dit wordt uitgeoefend via de raad van commissarissen van Smits Holding. De gezamenlijke beslissende zeggenschap van de aandeelhouders blijft na uitvoering van de voorgenomen herstructurering van de Smits Holding gewaarborgd, omdat Bladi rechtstreeks de aandelen zal houden in Smits Holding terwijl de aandeelhouders ieder (indirect) een derde van de aandelen in Bladi houden. In het arrest is voorts vastgesteld dat [broer] niet langer nakoming van vorderen van de ‘governance’-afspraken in de ‘SA’ (de schikkingsovereenkomst), omdat deze verbintenissen na omzetting in een schadevergoedingsverbintenis niet langer bestaan. Gelet op dit oordeel in het arrest, waartegen Luckey gegeven de onbetwiste stelling van Bladi en zoals blijkt uit ECLI:NL:PHR:2023:491 geen cassatieberoep heeft ingesteld, is er geen grond voor het oordeel dat een krachtens dit besluit geldende herstructurering niet van toepassing moet worden verklaard omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De vordering van Luckey om Bladi te verbieden uitvoering te geven aan het herstructureringsbesluit en haar te veroordelen alle handelen verricht ter uitvoering van dit besluit terug te draaien, zal daarom worden afgewezen.
Conclusie
4.10. De slotsom is dat de vorderingen worden afgewezen. Dit leidt ertoe dat de overige verweren van Bladi, waaronder die ten aanzien van de ontvankelijkheid van Luckey, geen bespreking behoeven.
Proceskosten
4.11. Omdat Luckey (grotendeels) in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij veroordeeld in de proceskosten. De kosten van Bladi worden tot aan deze uitspraak begroot op NAf 18.000 (3 punten x tarief NAf 6.000) aan gemachtigdensalaris. De gevorderde wettelijke rente en de nakosten worden toegewezen zoals hierna onder de beslissing vermeld.
5 De beslissing
Het gerecht:
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Luckey in de proceskosten van Bladi van NAf 18.000, te vermeerderen met NAf 250 aan nakosten zonder betekening, verhoogd met NAf 150 in geval van betekening;
5.3. bepaalt dat de proceskosten moeten worden betaald binnen veertien dagen en dat die kosten worden verhoogd met de wettelijke rente als niet op tijd wordt betaald;
5.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken.