ECLI:NL:OGHACMB:2015:88
Burgerlijke zaken over 2015 Beschikking no.:
Registratienummer: EJ 72458 - HAR 16/15
Uitspraak: 26 mei 2015
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
Beschikking in de zaak van:
de rechtspersoon naar vreemd recht
BAB AL-MUSTAQBAL REAL ESTATE CO.,
gevestigd in Koeweit,
verzoekster,
hierna te noemen: Bab,
gemachtigden: mrs. C. de Bres en P.M. Noordhoek,
tegen
1. de naamloze vennootschap naar het recht van Curaçao
CORDIAL N.V.,
hierna te noemen: Cordial,
2. de naamloze vennootschap naar het recht van Curaçao
TURNHAM N.V.,
hierna te noemen: Turnham,
beide gevestigd in Curaçao,
verweersters,
gemachtigden: mrs. R.F. van den Heuvel en A. Talmricht,
met als belanghebbenden:
1. de besloten vennootschap naar het recht van Curaçao
INTERTRUST (CURAÇAO) B.V.,
gevestigd in Curaçao,
hierna te noemen: Intertrust,
gemachtigden: mrs. R.F. van den Heuvel en A. Talmricht,
2. de rechtspersoon naar vreemd recht
MAHMOUD HAIDER & SONS TRADING & CONTRACTING CO.,
gevestigd in Koeweit,
hierna te noemen: MHS,
gemachtigde: mr. H. Ruiter.
1 Het verloop van de procedure
1.1 Bij op 20 februari 2015 ingekomen verzoekschrift, met producties, heeft Bab het Hof verzocht, verkort weergegeven, een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Cordial en Turnham vanaf 1 januari 2006, met bijzondere aandacht voor de gang van zaken rond de aandelenemissies in 2010, en voor de duur van het geding een aantal voorlopige voorzieningen te treffen, met veroordeling van Cordial en Turnham in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
1.2 Bij op 21 april 2015 ingekomen gedingstuk, getiteld "uitlating belanghebbende", met producties, heeft MHS verweer gevoerd tegen de verzoeken. Haar conclusie strekt tot afwijzing van de verzoeken, met veroordeling van Bab in de proceskosten en bepaling dat Bab daarvoor zekerheid dient te stellen.
1.3 Bij op 22 april 2015 ingekomen verweerschrift, met producties, hebben ook Cordial, Turnham en Intertrust verweer gevoerd tegen de verzoeken. Ook hun conclusie strekt tot afwijzing van de verzoeken, met veroordeling van Bab in de proceskosten en bepaling dat Bab daarvoor zekerheid dient te stellen.
1.4 Op 24 april 2015 is van de zijde van Bab een nadere productie ingekomen.
1.5 De verzoeken zijn behandeld ter terechtzitting van 28 april 2015.
Mrs. De Bres, Van den Heuvel en Ruiter hebben het woord gevoerd en pleitaantekeningen overgelegd. Beschikking is aangezegd tegen heden.
2 De beoordeling
2.1 Tussen partijen staat het volgende vast.
2.1.1 Cordial en Turnham zijn houdstermaatschappijen die in een joint venture-structuur aan de top staan van een groep vennootschappen (hierna: de groep). Onderaan in de groep staat een vennootschap die vastgoed in eigendom heeft, gelegen in Düsseldorf, Duitsland, waarin een hotel onder de naam Breidenbacher Hof wordt geëxploiteerd.
2.1.2 Intertrust is verbonden aan een trustkantoor in Curaçao. Zij is de enige bestuurster van Cordial en de enige bestuurster van Turnham.
2.1.3 MHS en Bab zijn investeerdersmaatschappijen. In 2008 hield MHS 85% van de aandelen in Cordial en hield Bab de overige 15% van de aandelen in Cordial. Voorts hield MHS (deels indirect, via Cordial) 85% van de aandelen in Turnham en hield Bab (deels indirect, via Cordial) de overige 15% van de aandelen in Turnham.
2.1.4 Op 1 maart 2009 heeft MHS een lening van € 41 miljoen verstrekt aan PVG Neunte Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH, een rechtspersoon die deel uitmaakt van de groep (hierna: PVG-9).
2.1.5 Op 26 april 2010 heeft Intertrust als bestuurster van Cordial besloten 20.300.000 aandelen in Cordial uit te geven aan MHS tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel en heeft Intertrust als bestuurster van Turnham besloten 700.000 aandelen in Turnham uit te geven aan MHS tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel en 4.550.000 aandelen in Turnham uit te geven aan Cordial tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel. Hierbij werd besloten dat MHS de aandelen zou volstorten door verrekening met door haar te ontvangen bedragen in verband met cessie aan Cordial en Turnham van haar vordering op PVG-9 uit hoofde van lening.
Deze (voorgenomen) besluiten zijn aan de orde geweest in de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van Cordial en in de ava van Turnham, in beide gevallen gehouden op 11 maart 2010. De (voorgenomen) besluiten zijn toen goedgekeurd. De advocaat mr. S. Hoeben, die op die vergaderingen aanwezig was als vertegenwoordiger van Bab, heeft tegen gestemd. De notulen vermelden hierover (zowel bij Cordial als bij Turnham):
"Bab: was fully in disagreement with the proposal and requested that the following comments from the side of Bab be mentioned in the minutes of this meeting:
a. a) How is it possible that Intertrust can agree with the capital increase without
having seen the underlying documents?
b) How can Intertrust agree that the Company takes an advance without having
insight in the financial position of the whole structure?
c) Intertrust should indicate how it can agree without having insight in the
deed of assignment.
d) Bab is requesting inspection of the relevant documents related to the whole
transaction.
e) Bab also would like to know why it has been decided to make a capital
increase instead of making a cash injection or it should be concluded that the
intention of MHS is to benefit itself in this situation."
Indien voornoemde besluiten rechtsgeldig zijn genomen en uitgevoerd, heeft dit tot gevolg dat het belang van Bab in Cordial en Turnham is verminderd van 15% tot minder dan 0,01%.
2.1.6 Op 30 april 2014 heeft drs W. Blijleven RA, CVA, verbonden aan
The Curaçao Financial Group N.V., in opdracht van Cordial en Turnham een "business valuation report" uitgebracht (hierna: het CFG-rapport). In dit rapport staat onder meer vermeld:
"(...) [W]e have adjusted the book value for several items. First of all, we have adjusted the value for the real estate. In June 2013, Jones Lang LaSalle have concluded in their report that 'The aggregate market value of the BreidenbacherHof complex is EUR 157,600,000 as at 1 April 2013.' "
In 2010 stonden deze vaste activa voor een bedrag van € 95.549.000 in de boeken.
2.1.7 Bij verzoekschrift van 27 augustus 2014 hebben MHS en Cordial bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao een vordering tegen Bab ingesteld tot overdracht van haar aandelen in Cordial en Turnham aan MHS (dus een uitkoopprocedure aanhangig gemaakt als bedoeld in art. 2:250 BW).
2.2 De verweerders (en belanghebbenden) hebben het verweer gevoerd dat Bab niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de verzoeken, omdat zij niet voldoet aan de kapitaalseis als bedoeld in art. 2:272 lid 1, aanhef en sub c, BW en niet heeft voldaan aan de plicht haar bezwaren kenbaar te maken als bedoeld in art. 2:273 BW.
2.3 Weliswaar geldt dat indien de emissiebesluiten rechtsgeldig zijn genomen en uitgevoerd, Bab als gevolg daarvan niet langer aan de kapitaalseis voldoet, maar de strekking van het enquêterecht brengt mee dat zij niettemin bevoegd is tot het indienen van dit verzoek om een enquête in te stellen, aangezien het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar de totstandkoming en uitvoering van die besluiten en Bab heeft gesteld dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij de totstandkoming en uitvoering van die besluiten.
2.4 Op de ava's van 11 maart 2010 heeft Bab voldoende duidelijk kenbaar gemaakt dat haar bezwaren (mede) op het hiervoor omschreven verwijt waren gericht. Met name kan dit verwijt redelijkerwijs begrepen worden geacht in de zinsnede in de notulen "... or it should be concluded that the intention of MHS is to benefit itself in this situation." Daarom staat ook art. 2:273 BW niet in de weg aan de ontvankelijkheid van Bab in het verzoek.
2.5 Evenwel is gesteld noch gebleken dat Bab op enig moment vóór de datum van indiening van het enquêteverzoek, 20 februari 2015 - bijna vijf jaar na de ava's van 11 maart 2010 en ruim drie jaar na de inwerkingtreding van het nieuwe enquêterecht in Curaçao op 1 januari 2012 - dit bezwaar nog aan de orde heeft gesteld. Hierdoor heeft Bab bij Cordial en Turnham het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij zich bij de emissiebesluiten had neergelegd en aan de uitvoering daarvan geen gevolgen zou verbinden. Cordial en Turnham zijn jarenlang daarvan uitgegaan. Indien het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming en uitvoering van die besluiten thans toch weer ter discussie gesteld zou kunnen worden, zouden zij onredelijk worden benadeeld in hun positie. Bab heeft daarom het recht verwerkt het onderhavige verzoek te doen. Dit moet leiden tot afwijzing van het enquêteverzoek.
2.6 Bab heeft bij de mondelinge behandeling aangevoerd dat zij op
11 maart 2010 en daarna over onvoldoende informatie beschikte om te kunnen aantonen dat de uitgifteprijzen niet redelijk waren, en dat zij daarvoor pas voldoende informatie had toen het CFG-rapport van 30 april 2014 was uitgebracht en op verzoek van Bab door KPMG was bestudeerd. Dit betoog baat haar niet. Om te voorkomen dat zij het gerechtvaardigde vertrouwen wekte dat zij zich bij de emissiebesluiten had neergelegd, had Bab immers ermee kunnen volstaan kenbaar te maken dat zij zich er niet bij neerlegde, en behoefde zij niet aan te tonen dat haar bezwaar tegen de gehanteerde uitgifteprijzen gegrond was.
2.7 De verzoeken van Bab zullen worden afgewezen. Zij zal worden veroordeeld in de proceskosten. Nu de verweerders en de belanghebbenden de kosten van deze procedure reeds hebben gemaakt zonder een beslissing af te wachten op hun verzoeken om bepaling dat Bab daar zekerheid voor dient te stellen (en zonder die verzoeken bij de mondelinge behandeling nog aan de orde te stellen), ziet het Hof geen reden om laatstbedoelde verzoeken toe te wijzen, wat er verder zij van de procesrechtelijke mogelijkheid om dat wel te doen.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
wijst de verzoeken af;
veroordeelt Bab in de kosten van dit geding, aan de zijde van Cordial, Turnham en Intertrust gevallen en tot op heden begroot op NAf 5.100,00 aan salaris voor de gemachtigden en aan de zijde van MHS gevallen en tot op heden begroot op NAf 5.100,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C.C. Lewin, J. de Boer en
A.J. Beukenhorst, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 26 mei 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.