ECLI:NL:OGHACMB:2016:6

Burgerlijke zaken over 2016 Vonnis no.:

Registratienummer: AR 2122/12 - ghis 74366 - H 221/15

Uitspraak: 23 februari 2016

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

V O N N I S

in de zaak van:

de naamloze vennootschap

LA ESTRELLA AMERICA N.V.,

gevestigd in Aruba,

oorspronkelijk gedaagde,

thans appellante,

gemachtigden: mrs A.A. Ruiz en I.R. Wever,

tegen

[geïntimeerde],

wonende in Aruba,

oorspronkelijk eiser,

thans geïntimeerde,

gemachtigde: mr. A.F.J Caster.

De partijen worden hierna La Estrella en [geïntimeerde] genoemd.

1 Het verloop van de procedure

1.1 Bij akte van appel van 10 november 2014 is La Estrella in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen en op 19 februari 2014 en

1 oktober 2014 uitgesproken vonnissen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: GEA).

1.2 Bij op 3 december 2014 ingekomen memorie van grieven heeft La Estrella zeven grieven tegen de vonnissen aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in beide instanties.

1.3 Bij memorie van antwoord, met een productie, heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof de bestreden vonnissen zal bevestigen, met veroordeling van La Estrella in de proceskosten in hoger beroep.

1.4 Op 15 september 2015 zijn zijdens La Estrella pleitnotities overgelegd. Akte is verleend van het niet-dienen van pleitnotities zijdens [geïntimeerde].

Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.

2.1 Tussen partijen staat het volgende vast.

2.1.1 Op 27 maart 2008 heeft [geïntimeerde] krachtens een op die dag tussen partijen gesloten overeenkomst (hierna: overeenkomst I) een aantal gouden juwelen aan La Estrella afgegeven en een geldbedrag van (in totaal) Afl. 2.870,00 van La Estrella ontvangen.

2.1.2 In de periode 27 maart 2008-21 november 2008 heeft [geïntimeerde] bedragen aan La Estrella betaald tot een totaal van Afl. 2.100,00.

2.1.3 Op 23 december 2008 heeft La Estrella aan [geïntimeerde] voorgesteld dat hij tien maandelijkse termijnen van elk Afl. 600,00 zou betalen. In verband daarmee heeft [geïntimeerde] een Spaanstalig geschrift, afkomstig van La Estrella, voor akkoord ondertekend. Volgens dat geschrift is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: overeenkomst II), waarvan de voorwaarden (hierna aangeduid als beding 1, beding 2 enz.) onder meer luiden, vrij vertaald in het Engels door La Estrella:

"1) The property will always be La Estrella's until the last payment has been paid.

2) (...)

3) Once a payment plan has started if there are no payments in ninety (90) days

the contract will automatically end, the property will stay in La Estrella, and

previous payments will be kept as penalty for failure to do what was agreed.

4) (...)

8) This contract has a value of purchase of Awg. 6000"

2.1.4 In de periode 23 december 2008-december 2009 heeft [geïntimeerde] bedragen aan La Estrella betaald tot een totaal van Afl. 5.000,00.

2.1.5 Op 19 oktober 2010 heeft La Estrella de van [geïntimeerde] ontvangen juwelen aan een derde verkocht en geleverd. De verkoopopbrengst heeft zij behouden.

2.2 In dit geding heeft het GEA op vordering van [geïntimeerde] La Estrella veroordeeld tot betaling van Afl. 62.174,36, vermeerderd met rente en kosten.

Verkort weergegeven heeft het GEA daartoe als volgt overwogen. [geïntimeerde] heeft de juwelen aan La Estrella in pand gegeven. Beding 3 is onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar. La Estrella heeft de juwelen zonder rechtsgrond verkocht nadat het te leen ontvangen bedrag ruimschoots was afgelost. Door die handelwijze is La Estrella toerekenbaar tekortgeschoten in haar zorgplicht als pandhoudster. Daarom is zij gehouden een schadevergoeding te betalen van Afl. 57.615,00.

De bij overeenkomst I bedongen rente is te hoog. Deze overeenkomst is daarom nietig wegens strijd met de openbare orde. Ook de daarop voortbouwende overeenkomst II is nietig. Op grond daarvan is La Estrella gehouden tot terugbetaling van Afl. 4.559,36 wegens onverschuldigde betaling door [geïntimeerde].

Tegen deze overwegingen en beslissingen is het hoger beroep gericht.

2.3 Kennelijk gaan beide partijen ervan uit – en het Hof volgt hen daarin – dat waar in overeenkomst II gesproken wordt van "the property", gedoeld wordt op de juwelen die [geïntimeerde] op 27 maart 2008 aan La Estrella heeft afgegeven. Met betrekking tot die juwelen zijn dus op 23 december 2008 de bedingen overeengekomen die hiervoor in rov. 2.1.3 staan vermeld.

2.4 Een taalkundige uitleg van beding 1 ("The property will (...) be

La Estrella's") brengt mee dat volgens dat beding de juwelen in elk geval vanaf

23 december 2008 eigendom van La Estrella zijn. Niets is aangevoerd op grond waarvan partijen beding 1 redelijkerwijs anders mochten/moesten begrijpen dan overeenkomstig die taalkundige uitleg. Zoals La Estrella terecht heeft aangevoerd, moet daarom worden aangenomen dat overeenkomst II niet ertoe strekt dat op de juwelen een pandrecht als bedoeld in art. 3:236 BW wordt gevestigd (of gehandhaafd), maar ertoe strekt dat de juwelen in eigendom aan La Estrella worden (of zijn) overgedragen, waarbij wordt overeengekomen dat zij onder omstandigheden weer in eigendom zullen worden overgedragen aan [geintimeerde]. Bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel moet worden aangenomen dat hetzelfde geldt voor overeenkomst I. Dergelijke overeenkomsten kunnen worden aangeduid als pandbeleningsovereenkomsten van het type "verkoop met recht op terugkoop".

2.5 Een overeenkomst van dat type behoeft op zichzelf niet in strijd met de openbare orde of de goede zeden te zijn.

Indien het pandhuis bedingt dat de klant bij bepaald (achterblijvend) betalingsgedrag het recht op terugkoop verliest, met als gevolg dat het pandhuis dan vrij is het goed aan derden te verkopen en de verkoopopbrengst voor zichzelf te behouden, behoeft dat ook niet in strijd met de openbare orde of de goede zeden te zijn, en evenmin behoeft dat een onredelijk bezwarend beding te zijn. Indien de overeenkomst zo is vormgegeven dat de klant het risico loopt dat hij bijna alles betaalt wat overeengekomen is, maar op het laatst niet meer kan betalen, met als gevolg dat hij alle betaalde bedragen kwijt is en de zaak waarop de overeenkomst betrekking heeft, ook kwijt is, dan behoeft ook dat op zichzelf de overeenkomst of het beding nog niet nietig of vernietigbaar te maken. Tegenover dat risico staat immers het risico van het pandhuis dat de klant niets betaalt en dat het goed in waarde daalt, moeilijk verkoopbaar blijkt of veel opslagkosten meebrengt (al zijn de twee laatstgenoemde risico's bij goud wellicht beperkt). Ook moet rekening ermee worden gehouden dat overeenkomsten van dit type voorzien in een behoefte van mensen die acuut contanten nodig hebben, maar geen geld willen of kunnen lenen.

Het kan echter voorkomen dat een zo hoge beleningsvergoeding wordt bedongen of dat het recht op terugkoop contractueel zo sterk beperkt wordt, dat de overeenkomst op die grond deels nietig of vernietigbaar moet worden geacht.

2.6 In 1999 heeft het Hof drie vonnissen in kort geding uitgesproken (GHvJ 25 mei 1999 of 24 juni 1999, ECLI:NL:OGHNAA:1999:AD3334, NJ 1999/703 (Banco di Caribe/Casiana), GHvJ 25 mei 1999, ECLI:NL:OGHNAA:1999:AH7917, KG 1999/182 (MCB/Reinita) en GHvJ 25 mei 1999, H 639/98, niet gepubliceerd (Diner's Club International/Domitilia)), waarin telkens als volgt is overwogen:

"Het Hof stelt voorop dat partijen in beginsel vrij zijn overeen te komen welke rente over het geleende bedrag verschuldigd zal zijn. Die vrijheid is echter begrensd. Naar het oordeel van het Hof is bedoelde grens in het onderhavige geval overschreden.

De overeenkomst van partijen zoals deze is neergelegd in de schuldbekentenis is naar het oordeel van het Hof in strijd met de goede zeden. Voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter te zijner tijd tot het oordeel zal komen dat een rente van 18 procent per jaar ofwel 1,5 procent per maand tussen partijen zal hebben te gelden."

Deze uitspraken, wat er ook zij van de vraag of zij vaste rechtspraak opleveren, zo ja, hoe die rechtspraak luidt en in hoeverre die rechtspraak de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat, hebben een grote rechtsvormende invloed gehad op de Gerechten in eerste aanleg in het Caribische deel van het Koninkrijk en op de hier geldende maatschappelijke opvattingen. Met die realiteit heeft het Hof rekening te houden. Mede gelet daarop oordeelt het Hof als volgt.

Ook voor pandbeleningsovereenkomsten, zowel van het klassieke type als van het type "verkoop met recht op terugkoop", geldt dat de vrijheid van partijen om overeen te komen welke beleningsvergoeding verschuldigd zal zijn, begrensd is, in elk geval als het om overeenkomsten met consumenten gaat. Die grens behoeft niet noodzakelijkerwijs gelijk te zijn aan de grens die de Gerechten plegen te stellen aan rentepercentages die in rekening worden gebracht door professionele verstrekkers van (al dan niet langlopende) leningen aan consumenten.

Rekening moet worden gehouden met de kostenstructuur van pandhuizen en met de risicoverdeling die inherent is aan beide typen pandbeleningsovereenkomst. Maar indien de voor de desbetreffende overeenkomst geldende grens is overschreden, is de overeenkomst in zoverre nietig wegens strijd met de goede zeden en zal er een beleningsvergoeding hebben te gelden die binnen die grens blijft.

2.8 In Nederland bestaat sinds 1 juli 2014 een maximum beleningsvergoeding in de vorm van een maximum maandrente van 4,5%, met voor oude gevallen een maximum maandrente van 9% (zie art. 7:137 BW-NL met een daarop gebaseerde Algemene Maatregel van Bestuur).

Bij de invoering van deze regeling heeft de wetgever in Nederland ervan afgezien regels te stellen aan de winst uit verkoop van de zaak waarop de pandbeleningsovereenkomst betrekking heeft. Daarbij heeft hij onder ogen gezien dat in Nederland particuliere pandhuizen de winst uit verkoop voor zichzelf behouden.

In Aruba ontbreekt een dergelijke regeling. In Aruba hebben de pandhuizen zich ook niet kunnen instellen op de eventuele komst van een dergelijke regeling. Verder kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat de marktomstandigheden in Aruba overeenkomen met die in Nederland.

Bij gebrek aan regelgeving of ander houvast zal het Hof in dit geval een maximum beleningsvergoeding hanteren van 10% van de ter beschikking gestelde geldsom per maand, dat is Afl. 287,00 per maand. Dit percentage kan anders zijn bij pandbeleningsovereenkomsten met andere bedingen ter zake van het recht op terugkoop. Voorts moet rekening worden gehouden met de veranderlijkheid in de tijd van factoren die van belang zijn voor het bepalen van de hoogte van een maximumvergoeding. Ook verdient opmerking dat in andere procedures argumenten naar voren kunnen komen die de rechter aanleiding geven in die zaak tot een ander maximum te komen.

2.9 In het onderhavige geval zijn bij overeenkomst I beleningsvergoedingen ("cobro diario") van Afl. 12,47 per dag en Afl. 6,67 per dag in rekening gebracht (zie de bij inleidend verzoekschrift overgelegde "facturas de compraventa"), hetgeen (ongeveer) overeenkomt met 19,92% per maand, zoals [geïntimeerde] bij inleidend verzoekschrift heeft gesteld en het GEA onder rov. 2.2 van het vonnis van 19 februari 2014 heeft vastgesteld. Dat overschrijdt het hiervoor genoemde maximum van 10% per maand.

Vanaf 23 december 2008, de datum van totstandkoming van overeenkomst II, heeft La Estrella geen duidelijk te onderscheiden beleningsvergoeding meer in rekening gebracht. De bedoeling was toen dat indien [geïntimeerde] tien maandelijkse termijnen van Af. 600,00 zou betalen, hij de afgegeven juwelen zou terugontvangen. De bedoeling was dat dit gunstiger voor [geïntimeerde] zou zijn dan voortzetting van de uitvoering van overeenkomst I.Het Hof zal hierna een berekening geven met betrekking tot de overeenkomsten I en II, in samenhang beschouwd.

2.10 [

geïntimeerde] heeft bij inleidend verzoekschrift gesteld dat hij in januari 2010 Afl. 600,00 heeft betaald. La Estrella heeft dat bij conclusie van antwoord betwist en erop gewezen dat [geïntimeerde] geen bewijs heeft overgelegd van die gestelde betaling. [geïntimeerde] is daarop niet meer ingegaan. Het Hof gaat daarom ervan uit dat [geïntimeerde] die betwiste betaling niet heeft verricht.Overeenkomst I is gesloten op 27 maart 2008. De periode vanaf die datum tot eind december 2009 beslaat 21 maanden. De maximumvergoeding over die periode dient gesteld te worden op:

21 x Afl. 287,00 = Afl. 6.027,00.

[geïntimeerde] heeft in die periode in totaal betaald:

Afl. 2.100,00 + Afl. 5.000,00 = Afl. 7.100,00.

Indien aangenomen wordt dat die betalingen een volledige aflossing van het uitgeleende bedrag van Afl. 2.870,00 omvatten, heeft [geïntimeerde] naast die aflossing een vergoeding betaald van in totaal:

Afl. 7.100,00 - Afl. 2.870,00 = Afl. 4.230,00.

De maximumvergoeding overtreft de in totaal betaalde vergoedingen met:

Afl. 6.027,00 - Afl. 4.230,00 = Afl. 1.797,00.

Zo beschouwd, kan niet gezegd worden dat eind december 2009 het te leen ontvangen bedrag geheel was afgelost, ook niet indien wordt rekening gehouden met het hiervoor genoemde maximum.

Dat betekent dat het GEA ten onrechte een bedrag van Afl. 4.559,36 heeft toegewezen wegens onverschuldigde betaling door [geïntimeerde].

2.10 Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] in december 2009 de juwelen heeft teruggevraagd. Beide partijen gingen toen ervan uit dat het recht op teruglevering op dat moment niet bestond. Blijkens bovenstaande berekening was dat uitgangspunt juist. La Estrella was dus contractueel gerechtigd de juwelen onder zich te blijven houden.

2.11 Beding 3 bepaalt (onder meer, in wezen) dat indien er gedurende negentig dagen geen betalingen worden verricht, het recht op terugkoop vervalt en de winst uit verkoop van de zaak aan La Estrella toekomt. Anders dan het GEA acht het Hof het beding (waarvan overigens in het midden kan blijven of het een kernbeding is) in zoverre niet onredelijk bezwarend. Op zichzelf is aan een pandbeleningsovereenkomst van het type "verkoop met recht op terugkoop" inherent dat het recht op terugkoop kan vervallen. Ook de wetgever in Nederland heeft het beding dat de winst uit verkoop van de zaak aan het pandhuis toekomt, toelaatbaar geacht. Het Hof acht het beding in zoverre ook niet in strijd met de goede zeden of de openbare orde.

2.12 In een als productie 7 bij inleidend verzoekschrift overgelegde brief van

La Estrella wordt opgemerkt: "After December 2009 we did not hear from him until late 2010". Dit sluit min of meer aan bij de als productie 6 overgelegde brief van de advocaat van [geïntimeerde], waarin wordt opgemerkt dat er tot en met januari 2010 is betaald en dat [geïntimeerde] na een periode van ziekte op

3 februari 2011 het restant wilde aflossen. Het Hof leidt eruit af dat in de periode tussen de laatste betaling (december 2009) en de datum van verkoop van de juwelen (19 oktober 2010) geen contact is geweest tussen partijen. Gelet op beding 3 had La Estrella toen de contractuele vrijheid de juwelen te verkopen. Het is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar of in strijd met enige zorgplicht dat La Estrella van die vrijheid gebruik heeft gemaakt. La Estrella heeft het niet zonder rechtsgrond gedaan en is door die handelwijze niet schadeplichtig geworden.

2.13 Gelet op hetgeen de goede zeden meebrengen met betrekking tot het maximum van de beleningsvergoeding, dient La Estrella echter wel een deel van de verkoopopbrengst aan [geïntimeerde] af te dragen. Zoals hiervoor in rov. 2.9 is berekend, overtreft de maximumvergoeding de in totaal betaalde vergoedingen met Afl. 1.797,00. Dit bedrag mag La Estrella verhalen uit de verkoopopbrengst. De rest van de verkoopopbrengst dient zij aan [geïntimeerde] af te dragen.

2.14 Uit de in zoverre niet bestreden toelichting op grief II tegen het vonnis van 1 oktober 2014 en productie A bij conclusie van antwoord leidt het Hof af dat La Estrella een verkoopopbrengst van US$ 53.166,78 heeft ontvangen voor een hoeveelheid goud met "Incoming Weight: 2000.230 Gms".

La Estrella heeft gesteld dat de van [geïntimeerde] ontvangen juwelen in totaal

167,3 gram wogen. Dit bedrag is het totaal van de in de "facturas de compraventa" genoemde gewichten van de juwelen. Die "facturas de compraventa" zijn ondertekend door [geïntimeerde]. Uit de productie bij de akte houdende aanvulling van eis tevens wijziging (het evaluatierapport van Oduber Golden Palace van 15 januari 2008) leidt het Hof af (door optelling van de in dat rapport genoemde hoeveelheden) dat er volgens dat rapport 401,5 gram goud in de juwelen zat.