ECLI:NL:ORBAACM:2021:16

RAAD VAN BEROEP

IN AMBTENARENZAKEN

ARUBA

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant],

wonend in Aruba,

appellant,

gemachtigde: drs. F. Figarao,

tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken, zittingsplaats Aruba, van 1 oktober 2018, zaaknummer GAZA UAU201800559, in het geding tussen:

appellant

en

DE GOUVERNEUR VAN ARUBA,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. M.P. Jansen, werkzaam bij de Directie Wetgeving en Juridische Zaken.

Procesverloop

Bij brief van 27 december 2017 heeft de Minister van Justitie aan appellant bericht dat de datum van zijn uitdiensttreding uit het Land is bepaald op 31 oktober 2017. Deze brief is een kennelijke afwijzing (afwijzing) van appellants verzoek aan die minister om goedkeuring van de terugplaatsing van appellant bij het Cuerpo Especial Arubano (CEA).

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechter in het Gerecht zich, gelet op het wettelijk kader van de artikelen 1 en 35 van de Landsverordening ambtenarenrechtspraak (La), onbevoegd verklaard kennis te nemen van het door appellant tegen de afwijzing gemaakte bezwaar.

Appellant heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld.

Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van de Raad hebben beide partijen erin toegestemd dat de Raad dit hoger beroep - in verband met de covid-19-omstandigheden - behandelt en afdoet zonder de zaak op een openbare zitting te behandelen. Van de in verband daarmee aan partijen geboden gelegenheid een pleitnotitie (met bijlagen) in te dienen, hebben zij geen gebruik gemaakt.

Overwegingen

1. De Raad gaat uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.1. Bij Landsbesluit (Landsbesluit) van 21 oktober 2010 is besloten, gerekend te zijn ingegaan 1 juni 2010, appellant, commies 1ste klasse in tijdelijke dienst bij het CEA, ter beschikking te stellen van het Bureau (Bureau) van de Minister van Algemene Zaken (Minister AZ) voor de duur van de regeerperiode van het Kabinet Mike Eman I. Daarbij is overwogen dat appellant per 1 juni 2010 met zijn werkzaamheden bij het Bureau was aangevangen.

1.2. Voorafgaand aan het Landsbesluit heeft appellant op 27 april 2010 op briefpapier van het CEA onherroepelijk verklaard “de door hem aanvaarde betrekking bij het Land te zullen verlaten indien hij geneeskundig ongeschikt mocht worden bevonden voor de aanstelling als bewakingsbeambte op arbeidscontract”. Op 29 juli 2010 heeft de bedrijfsarts, “belast met het geneeskundig onderzoek van personen voor eventuele benoeming in tijdelijke dienst van het Land Aruba, zoals bedoeld bij artikel 6 lid 1c van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht” (Lma), appellant medisch geschikt verklaard voor de functie van bewakingsbeambte bij het CEA.

1.3. Op 25 juni 2010 heeft de Ministerraad (MR) op voordracht van de Minister AZ besloten appellant ter beschikking te stellen van het Bureau voor de huidige regeerperiode als receptionist, bode, conciërge. In de zogeheten salarisstaat indiensttreding van 21 juli 2010 is vermeld dat de datum van indiensttreding 1 juni 2010 is en dat sprake is van een ambtelijke status.

1.4. In de hierop volgende periode tot 1 november 2013 vindt een briefwisseling plaats tussen het Hoofd CEA en het Departamento Recurso Humano (DRH) over de mogelijkheid om appellant, van wie gesteld wordt dat hij een arbeidsovereenkomst met het Land heeft en als arbeidscontractant in dienst is van het CEA, te benoemen als ambtenaar. Op 29 oktober 2013 heeft de MR besloten een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten met alle arbeidscontractanten die vallen onder de zeven ministeries van het Kabinet Mike Eman I met ingang van 1 november 2013 voor de duur van het Kabinet Mike Eman II.

1.5. Kennelijk behorend tot de hier bedoelde arbeidscontractanten is appellant met ingang van 1 november 2013 werkzaam gebleven bij het Bureau. De salarisstaat indienstneming van 18 november 2013 bevat de volgende vermeldingen: arbeidscontractant bij Bureau Minister AZ, start 1 november 2013 en einde 1 oktober 2017; ‘ambtelijke status: nee’.

1.6. In een aan appellant gerichte brief van de Minister AZ van 13 oktober 2014 wordt vastgelegd dat appellant over de periode van 1 juni 2010 tot 1 november 2013 in dienst van het CEA is geweest, onder gelijktijdige terbeschikkingstelling van het Bureau voor de duur van de regeerperiode van het Kabinet Mike Eman I en dat “de arbeidsovereenkomst werd aangegaan” tegen een vermeld brutosalaris, welk salaris overeenkomt met de ambtenarenschaal 3 van de Bezoldigingsregeling Aruba 1986, vermeerderd met enkele toelagen.

1.7. Op eveneens 13 oktober 2014 wordt een arbeidsovereenkomst getekend door het Land als werkgever en appellant als werknemer. Overeengekomen is dat de werkgever appellant in dienst neemt bij het CEA, onder gelijktijdige terbeschikkingstelling van het Bureau, met ingang van 1 november 2013 voor de duur van de regeerperiode van het Kabinet Mike Eman II, ‘derhalve van rechtswege eindigend op de dag dat het kabinet aftreedt’. Nadat in de MR besloten was, in het kader van de beheersing van de personeelskosten, tot een inkorting op het brutosalaris van 5% werd door het Land en appellant op 9 mei 2015 een, behoudens het salaris, gelijkluidende arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van de regeerperiode van het Kabinet Mike Eman II.

1.8. Met het einde van genoemd kabinet met ingang van 1 november 2017 kwam er een einde aan de werkzaamheid van appellant bij het Bureau. Appellant meldde zich tevergeefs om werk bij het Hoofd van het CEA.

1.9. Op 13 december 2017 heeft appellant zich per brief gewend tot de Minister van Justitie. Hij heeft uiteengezet dat hij op zeer onprofessionele en onzorgvuldige wijze is verwijderd uit het salarissysteem en dat hij vanaf 1 november 2017 geen salaris meer heeft ontvangen. Hij heeft alle relevante documenten meegezonden, waaronder het Landsbesluit, de arbeidsovereenkomst van 13 oktober 2014 en een door de coördinator van het Bureau verstrekte opgaaf van het tegoed aan 38 vakantie- en 8 ATV-dagen. Appellant heeft gesteld dat het te doen gebruikelijk is dat een ambtenaar die ter beschikking wordt gesteld van een bureau bij een minister, teruggeplaatst wordt naar de oorspronkelijke dienst bij zijn indiensttreding en zijn werkzaamheden zonder enige belemmering hervat. Hij heeft daarom de minister het verzoek gedaan “om goedkeuring, opdat hij per direkt bij het CEA in de status van ambtenaar teruggeplaatst wordt”.

1.10. Bij de afwijzing is negatief beslist op appellants verzoek. De Minister van Justitie heeft gesteld dat met appellant een arbeidsovereenkomst voor de duur van het Kabinet Mike Eman II is gesloten en dat hieruit voortvloet, nu appellant geen daadwerkelijke werkzaamheden meer uitvoerde bij het Bureau, dat bij het einde van dat kabinet de datum van uitdiensttreding is bepaald op 31 oktober 2017. Verder wordt als informatie ten aanzien van het Landsbesluit gegeven dat dit niet een benoemingsbesluit betreft, maar een terbeschikkingstelling bij het Bureau. Gesteld wordt dat appellant daarin per abuis wordt aangemerkt als commies 1ste klasse. De vastlegging van de terbeschikkingstelling bij landsbesluit betreft een kennelijke fout, zo wordt opgemerkt.

2. Het Gerecht heeft zich bij de aangevallen uitspraak onbevoegd verklaard kennis te nemen van het bezwaarschrift dat appellant tegen de afwijzing heeft gericht omdat dat bezwaarschrift geen betrekking had op een beschikking die ten aanzien van een ambtenaar als zodanig was genomen. Het Gerecht heeft daartoe in de eerste plaats overwogen dat vaststaat dat een schriftelijk aanstellingsbesluit van de zijde van geïntimeerde niet is afgegeven. Dat betekent dat de ambtenarenrechter in beginsel niet bevoegd is om te beslissen over het bezwaarschrift. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van Beroep van 10 december 2008 (ECLI:NL:ORBANAA:2008:BH2975) heeft het Gerecht nog bezien of zich bijzondere omstandigheden voordoen die met zich brengen dat niettemin moet worden aangenomen dat toch een aanstelling van appellant als ambtenaar tot stand is gekomen. Bezien is of voldoende is gebleken dat bij geïntimeerde als het tot aanstellen bevoegde gezag, de duidelijke bedoeling bestond om appellant als ambtenaar aan te stellen. Daarvan is volgens het Gerecht niet gebleken uit het Landsbesluit en dat geldt des te meer nu er met appellant op 13 oktober 2014 en op 9 januari 2015 een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is gesloten.

3. Appellant stelt in zijn beroepschrift dat het bijzonder opmerkelijk is dat het Gerecht onder de ‘overwegingen’ ingaat op de aangedragen feiten van appellant, die voor zichzelf spreken. Op een aantal van de ook hierboven door de Raad vermelde feiten wordt de aandacht gevestigd. In de periode tot 1 november 2013 blijkt uit die feiten van het bestaan van een aanstelling van appellant als ambtenaar waarbij in de eerste plaats wordt gewezen op het Landsbeluit. Dat er vanaf 1 november 2013 abrupt een wijziging komt in de status van appellant, dat hij wordt aangemerkt als arbeidscontractant en dat hij een arbeidsovereenkomst voor de duur van vier jaar krijgt, acht appellant ongehoord. Hij voelt zich ernstig gedupeerd door de inhumane en afkeurenswaardige handelwijze, zeker nu na bijna acht jaar door grove nalatigheid van DRH, de duidelijke bedoeling om hem als ambtenaar te benoemen, beslissingen niet tijdig en nauwkeurig zijn uitgevoerd. Appellant merkt op dat hij te goeder trouw en door onwetendheid en gebrek aan juridische kennis de twee arbeidsovereenkomsten heeft getekend aangezien hij zijn werk en inkomen veilig wilde stellen. Appellant wil herstel van zijn dienstbetrekking bij het Land per 1 november 2017, erkenning van zijn status als ambtenaar en hij eist dat per direct betalingen plaatsvinden van zijn salaris met terugwerkende kracht vanaf 1 november 2017 en van door hem noodgedwongen zonder betaling opgenomen ATV- en vakantiedagen.

4. Geïntimeerde heeft geen contramemorie ingediend in hoger beroep. Hij heeft in eerste aanleg het door het Gerecht ingenomen standpunt over de onbevoegdheid bepleit. Daartoe heeft hij gesteld dat appellant geen ambtenaar is die aangesteld is in de zin van artikel 1 lid 1 van de La en de artikelen 1 en 4 van de Lma. Gewezen is op de vaste rechtspraak (bijvoorbeeld in de genoemde uitspraak van de Raad van 10 december 2008 en van 23 augustus 2011) waaruit blijkt dat de formele regels voor het tot stand brengen van aanstellingsbesluiten strikt gehanteerd moeten worden. Benoeming tot ambtenaar dient te geschieden door een aanstellingsbesluit en tot het nemen daarvan is slechts geïntimeerde bevoegd (uitspraak van de Raad van 23 januari 2015, RvBAz 2012/55829). Blijkens de rechtspraak kan, indien een dergelijk aanstellingsbesluit ontbreekt, slechts onder bijzondere omstandigheden toch een aanstelling als ambtenaar tot stand komen. Daarvoor dient duidelijk te blijken van een aan de zijde van het betrokken orgaan levende bedoeling om een dergelijke verhouding tot stand te brengen, dan wel van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokken ambtenaar heeft mogen begrijpen dat een aanstelling feitelijk heeft plaatsgevonden.

5. De Raad onderschrijft het oordeel van het Gerecht en begrijpt dat het Gerecht is ingegaan op de gestelde feiten.

5.1. Als de Raad veronderstellenderwijs met appellant meegaat in de opvatting dat het Landsbesluit van 21 oktober 2010 naast de onmiskenbaar in de tekst van het besluit vervatte terbeschikkingstelling van appellant van het Bureau, een benoemingsbesluit van appellant bij het CEA behelst, moet worden vastgesteld dat het dan ging om een benoeming in tijdelijke dienst; deze lijkt te zijn gekoppeld aan de regeerperiode van het Kabinet Mike Eman I. Ook als over dit laatste anders zou worden gedacht, moet vervolgens worden vastgesteld dat door het Land en appellant op 13 oktober 2014 een arbeidsovereenkomst is getekend waarbij het Land als werkgever appellant met ingang van 1 november 2013 als werknemer in dienst neemt bij het CEA.

5.2. Daarmee was dus vanaf de aanvang van het Kabinet Mike Eman II op 1 november 2013 en in ieder geval vanaf de datum van ondertekening van de arbeidsovereenkomst op 13 oktober 2014 het dienstverband van appellant met het Land gebaseerd op een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en niet (meer) op een ambtelijke aanstelling in tijdelijke dienst. De burgerlijkrechtelijke grondslag van het dienstverband is nog eens bevestigd bij de door appellant en het Land getekende arbeidsovereenkomst van 9 januari 2015. Er was dus, waar bovendien in de beide arbeidsovereenkomsten was bepaald dat het contract van rechtswege eindigt als het kabinet aftreedt, ten tijde hier van belang geen sprake (meer) van ambtenaarschap van appellant, waardoor het Gerecht zich onbevoegd moest verklaren.

5.3. De Raad ziet verder, verwijzend naar de strenge rechtspraak op dit gebied, geen bijzondere omstandigheden waarin moet worden aangenomen dat voor de periode hier in geding toch een aanstelling van appellant als ambtenaar tot stand is gekomen. Daarvoor ontbreekt immers een duidelijke aanwijzing. Integendeel, uitdrukkelijk is door het Land gekozen voor de figuur van de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Appellant heeft tweemaal een hem door het Land voorgelegde overeenkomst getekend. Hij heeft zich daartegen niet verweerd of verzet en kan niet wijzen op feiten of omstandigheden op grond waarvan hij heeft mogen begrijpen dat feitelijk een aanstelling heeft plaatsgevonden.

6. De slotsom is dat het Gerecht zich terecht onbevoegd heeft verklaard kennis te nemen van het bezwaarschrift van appellant en dat de aangevallen uitspraak dus moet worden bevestigd.

7. De Raad ziet geen aanleiding tot een veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten van appellant.

Beslissing

De Raad van Beroep:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gewezen door mr. H.A.A.G. Vermeulen, voorzitter, en mrs. J. Sybesma en L.C. Hoefdraad, leden, en is in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021.