ECLI:NL:PHR:1923:2

Conclusie van den Adv .- Generaal Mr. Besier. Het geschil tusschen eischeres en verweerders, voorzoover nog in cassatie van belang, betreft de vraag, of op den aan eerstgenoemde toekomenden eigendom van zekere perceelen land, deel uitmakende van Schielands Hoogen Zeedijk langs den IJssel, onrechtmatig inbreuk is gemaakt doordien dit Hoogheemraadschap aan 't Hoen last heeft gegeven, ten einde dien dijk te verzwaren, gemelde perceelen om te graven en met aarde op te hoogen en 't Hoen dit gedaan heeft, waarbij de oprel op een dier perceelen is weggegraven en een watering in die perceelen is dichtgegooid. Het bestreden arrest beantwoordde deze vraag ontkennend en bevestigde mitsdien de reeds in eersten aanleg uitgesproken ontzegging der door eischeres op grond van die handelingen tegen de verweerders ingestelde vordering tot herstel der perceelen in den vorigen toestand met machtiging op haar, bij niet voldoening hieraan, dit herstel op kosten der verweerders zelf tot stand te brengen. Twee middelen van cassatie zijn aangevoerd. Het eerste luidt: „Schending of verkeerde toepassing der artikelen 584, 593, 625, 626, 627, 1401, 1402 en 1403 B. W., artikel 1 der Wet van 9 Mei 1902, S. 154, de artikelen 1, 2, 3, 82, 83, 84, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 97, 98, 99, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 118, 127, 142 en 143 van het Reglement voor het Hoogheemraadschap van Schieland van 27 November 1851, de artikelen 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 en 12 van de algemeene keur voor het Hoogheemraadschap van Schieland van 8 April 1911 en de artikelen, 1, 2, 3, 4, 5, 6 en 7 van de provinciale verordening van Zuid-Holland op het bouwen op de zee of rivierwaterkeerende dijken en het graven in deze van 1 Januari 1882; doordien bij het aangevallen arrest het vonnis der Rechtbank te Rotterdam van 3 November 1919 is bevestigd op dezen grond, dat de aard en de bestemming van de aan eischeres in cassatie in eigendom toebehoorende dijksdeelen, waaromtrent de zorg van instandhouding berust bij het hoogheemraadschap van Schieland, het recht van eigendom beperkt, immers medebrengt, dat die gronden als waterkeerende dijk worden onderhouden en, wanneer dit voor het zijn van waterkeerenden dijk noodig is, in zoodanigen staat door verzwaring en verhooging worden gebracht, dat zij het karakter behouden van te zijn een dijk, die aan deze bestemming van waterkeering beantwoordt, zoodat eischeres in cassatie gedoogen moet, dat die gronden ondergaan die veranderingen, die de bevoegde autoriteit noodig heeft te maken om den dijk te doen beantwoorden aan zijn bestemming, waarbij het Hof over het hoofd ziet, dat de enkele omstandigheid, dat de aan eischeres in eigendom behoorende gronden deel uitmaken van een waterkeerenden dijk, waarvoor de zorg van instandhouding berust bij een waterschap, het eigendomsrecht slechts dan en in zooverre is beperkt, en de aantasting van dat eigendomsrecht mitsdien ook slechts dan en in zooverre rechtmatig is, als zulks bij wettelijke bepalingen of keuren is bepaald, hetgeen het geval niet is." De vraag is bij mij gerezen, of de beslissing in het bestreden arrest niet op een dubbelen grondslag berust: de beperking van het eigendomsrecht der eischeres door den aard en de bestemming van de perceelen als deelen van een waterkeerenden dijk en gelijke beperking door wettelijke voorschriften, die Schieland het recht geven den dijk te verzwaren en te verhoogen. Indien deze vraag bevestigend beantwoord moest worden, zou het middel, dat zich alleen tegen het aannemen door het Hof van eerstbedoelde beperking richt, reeds hierom niet tot cassatie kunnen leiden. Doch het komt mij voor, dat dit antwoord onjuist zou zijn. Wel zegt het Hof in het achtste lid van zijn tweede rechtsoverweging: „dat zoowel de wet van 9 Mei 1902, S. 54, als het reglement en de keur van Schieland deze dijksplichtigheid" (n.l. die bestaande in het gedoogen van de noodige dijksverzwaring en - verhooging) „erkennen“, doch uit wat verder in het negende en tiende lid volgt, blijkt, dat met dit „erkennen" niet bedoeld is, dat genoemde Wet, Reglement en Keur zoodanig gedoogen uitdrukkelijk voorschrijven, doch alleen dat zij de verplichting tot zoodanig gedoogen tot onuitgesproken grondslag hebben of van de veronderstelling dier verplichting uitgaan. Het Hof bezigt met andere woorden deze wettelijke voorschriften alleen tot nadere kenschetsing van aard en bestemming der perceelen, die volgens zijn leer, ook zonder dat een uitdrukkelijke wetstekst daaraan uiting geeft, den eigendom dezer gronden in dien zin beperken, dat de eigenares verplicht was Schielands handelingen te gedoogen. Intusschen heeft Schieland bij pleidooi de stelling doen verdedigen, dat een dezer wettelijke voorschriften, de Algemeene Keur, in artikel 1 zoodanigen wetstekst bevat. Is dit inderdaad het geval, dan is 's Hofs beslissing, afgezien van den in aard en bestemming der perceelen gezochten grondslag juist. Doch het komt mij voor, dat in bedoeld artikel de verplichting van den eigenaar van een dijksgedeelte, om de verzwaring en verhooging daarvan door Schieland te gedoogen, niet is te lezen. Het luidt: „De gehoefslaagden van Schielands Hoogen Zeedijk zijn, behalve tot het onderhoud van den dijk, waarin overeenkomstig de bepalingen van het Reglement van het Hoogheemraadschap voor hunne rekening voorzien wordt, verplicht tot ..... " enz. In den tusschenzin zou de verplichting verscholen liggen. Dit komt mij niet juist voor. Vooreerst richt dit artikel zich niet tot de eigenaren van dijksgedeelten, maar tot de gehoefslaagden. Bovendien spreekt het Reglement, althans in de artt. 145 en 146, waarheen artikel 1 der Keur verwijst, niet van onderhouden doch van herstellen, waaronder verzwaren en verhoogen moeielijk begrepen kunnen worden. Dit kan te minder, daar artikel 146 bepaalt, dat, wanneer de kosten der herstelling boven zeker bedrag stijgen, het meerdere door het Hoogheemraadschap wordt gedragen, waaruit valt af te leiden, dat hier - en dus ook in art. 1 der Algemeene Keur - alleen aan kleine herstellingen gedacht is. De eenige vraag, die naar aanleiding van het eerste middel van cassatie overblijft, is dan deze, of het Hof terecht uit den aard en de bestemming van de perceelen der eischeres als deelen van een waterkeerenden dijk, een beperking van haar eigendomsrecht heeft kunnen afleiden, welke medebracht, dat zij de werkzaamheden, die daarop plaats hebben gehad, moest gedoogen. Het Hoogheemraadschap Schieland is als ieder ander Waterschap ingesteld tot behartiging van een waterstaatsbelang. Welk belang dit is, leert al weder niet eenige wetstekst, doch partijen zijn het er over eens, dat hiertoe - en zeker niet in de laatste plaats - behoort het keeren van het water door middel van den Hoogen Zeedijk. Hoe dit belang behartigd zal worden, beslist het Hoogheemraadschap zelf met inachtneming der hiervoor gestelde regelen, waartoe ook het preventief en repressief toezicht van hooger gezag behoort. Aan de behartiging van dit belang nu is de dijk in de eerste plaats dienstbaar, eerst in de tweede plaats kan hij voorwerp zijn van eigendom of van andere zakelijke rechten van burgerlijken aard; zijn publiekrechtelijke bestemming toch, water te keeren, is zijn reden van bestaan. Niet onjuist is dan ook de beeldspraak, die in zulk een geval die bestemming aanschouwelijk maakt als een op den bodem drukkenden publiekrechtelijken last. Terecht dus, naar het mij voorkomt, is het Hof van oordeel geweest, dat aard en bestemming van de perceelen der eischeres haar recht van eigendom beperkten - juister nog van den aanvang af belet hebben tot vollen wasdom te komen - zoodat zij moet gedoogen, dat de grond die veranderingen ondergaat, welke de bevoegde autoriteit meent te moeten maken om den dijk blijvend te doen beantwoorden aan zijn bestemming tot waterkeering, in dit geval dus, dat hij verzwaard en verhoogd wordt. Een geschreven rechtsregel was niet vereischt om deze in letterlijken zin „uit den aard der zaak" voortvloeiende verplichting der eischeres te doen ontstaan. Voldoende was het besluit van het overheidsorgaan - hier de Vereenigde Vergadering Van Dijkgraaf, Hoogheemraden en Hoofdingelanden, die door art. 82 van het Reglement belast is met de regeling van al hetgeen tot de huishouding van het Hoogheemraadschap behoort en in het bijzonder ook bij art. 89 met het besluiten over het uitvoeren van alle nieuwe en buitengewone werken - dat de dijk zou worden verzwaard en verhoogd en de goedkeuring van dit besluit door Gedep. Staten krachtens art. 33 der Wet van 10 November 1900, S. 176. De juistheid der stelling, dat een geschreven rechtsregel niet noodig is, vindt een eigenaardige bevestiging in art. 38 der genoemde Wet, waarop bij pleidooi van de zijde van Schieland terecht een beroep is gedaan. Hier is sprake van de verplichting o. a. van een Waterschap om een werk te doen uitvoeren, bij verzuim van welke verplichting Gedep. Staten bevel tot die uitvoering kunnen geven en haar zoo noodig zelf op kosten van het Waterschap kunnen bewerkstelligen. Het derde lid van dit artikel nu leert, dat zoodanige verplichting niet altijd op een wetstekst behoeft te berusten, doch ook kan worden afgeleid uit de „inrichting“ van het Waterschap. Met deze blijkbaar aan art. 190 der Grondwet en art. 138 der Provinciale Wet ontleende, eenigszins vage uitdrukking wordt juist gedoeld op den zich vaak in den nacht der eeuwen verliezenden historischen aanleg van het Waterschap, zijn geschiedenis en karakter (zie Schepel, Waterschapswetgeving, blz. 38/39). Het behoeft geen betoog, dat, wanneer deze „inrichting" van het „waterschap voldoende is om een bevel van Gedep. Staten te wettigen, bij welks uitvoering met eigendomsrechten geen rekening gehouden wordt, zij ook de handelingen van het Waterschap zelve kan wettigen, welke het verricht zonder zoodanig bevel af te wachten. Mijn slotsom is derhalve, dat wat Schieland op de perceelen der eischeres heeft doen verrichten, niet een onrechtmatige inbreuk op haar eigendomsrecht is, voorzoover althans die perceelen deel uitmaakten van den Hoogen Zeedijk en daarop dus krachtens hun aard en bestemming de last drukte van te zijn en te moeten blijven een waterkeerende dijk. Het eerste middel van eischeres is mitsdien ongegrond. Het tweede middel bevat intusschen de grief, dat het Hof Schielands handelingen ook heeft goedgekeurd, voorzoover zij gronden aantastten, die niet tot den dijk behoorden. Het luidt n.l .: „Schending of verkeerde toepassing der in het eerste middel genoemde artikelen, doordien bij het aangevallen arrest het vonnis der Rechtbank te Rotterdam van 3 November 1919 is bevestigd op dezen grond, dat het gestelde weggraven van een oprel en dichtgooien van een watering geen onrechtmatige handelingen vormen, omdat deze handelingen deel uitmaakten en noodzakelijke daden waren van het werk der verzwaring en verhooging van een waterkeerenden dijk; waarbij het Hof over het hoofd ziet, dat de omstandigheid, dat de aantasting van het eigendomsrecht van eischeresse ten aanzien van gronden, niet tot dien waterkeerenden dijk behoorende, een noodzakelijk deel is van een werk tot verzwaring en verhooging van dien dijk, die aantasting niet rechtmatig doet zijn, daar immers eischeresses eigendomsrecht ten aanzien van die gronden slechts dan en in zooverre is beperkt en de aantasting van dat eigendomsrecht mitsdien ook slechts dan en in zooverre rechtmatig is, als zulks uit wettelijke bepalingen of wettig vastgestelde verordeningen, reglementen of keuren voortvloeit, hetgeen het geval niet is." De in dit middel gewraakte grond der gegeven beslissing komt inderdaad in het bestreden arrest voor. Echter geeft het middel niet volledig den grondslag van dit deel van 's Hofs beslissing weer. De daarin uit het arrest aangehaalde woorden moeten gelezen worden in verband met wat te voren daarin is overwogen, n.l .: „dat de handelingen, die aan het Hoogheemraadschap Schieland en den aannemer van het werk door de appellante worden telastegelegd .... zijn gepleegd jegens den eigendom van perceelen land, die behoorden tot de taluds en bermen van den dijk, die het water van de rivier de IJssel moest keeren." Dit was trouwens door de eischeres in cassatie zelve reeds bij de dagvaarding in eersten aanleg gesteld. Aldus ontvalt aan het middel de feitelijke grondslag, die het weggraven van een oprel en het dichtgooien van een watering voorstelt als de aantasting van het eigendomsrecht van eischeres ten aanzien van niet tot den waterkeerenden dijk behoorende gronden. Ook dit middel kan derhalve niet tot cassatie leiden. Ik concludeer tot verwerping van het beroep en tot veroordeeling van de eischeres in de daarop gevallen kosten.